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盈科|解读 数字藏品平台合规性研究——结合《数字藏品通用标准1.0》意见征集稿

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更新日期:2022-11-04

来源:盈科律师事务所

2022年9月,中国通信工业协会发布了《数字藏品通用标准1.0》意见征集稿(下称“标准意见稿”),该标准意见稿由中国通信工业协会区块链专业委员会、中国移动通信联合会元宇宙产业委员会、中国民营科技实业家协会元宇宙工作委员会等标准起草单位参与制订。

国内数字藏品行业在2022年经历了过山车一样的发展行情,这里面,有国外NFT天价爆炒的原因,有国内各类主体鱼龙混杂的原因,导致行业的发展出现了各种各样的问题。相关的数字藏品平台,如果想在国内合法合规落地、运营,该如何设立平台、如何开展业务,我们结合标准意见稿来分析。


一、标准意见稿明确了相关术语

标准意见稿明确了“数字藏品”、“智能合约”、“数字资产”、“区块链”等术语。其中,在对“数字藏品”的定义中,将数字藏品按照其存在状态分为两类,一类是基于实体性的作品、艺术品及有价值物品(含虚拟物品),采用区块链技术和NFT技术生成的具有唯一性和有限数量的加密数字化复制品或再创作的数字产品;另一类是直接运用数字化技术创作、没有实体对应物的经过区块链技术和NFT技术生成的虚拟作品、虚拟艺术品及其他虚拟物品。

上述分类的标准是基于数字藏品是否对应有价值的物品,例如,某画家在物理纸张上创作的绘画作品,或者博物馆的藏品、演唱会的门票等。对应有价值物品的数字藏品,也是目前国内数字藏品市场上的主流。


二、数字藏品平台方的角色

在数字藏品项目中,标准意见稿中明确了五类参与主体:“数字藏品平台方”、“数字藏品版权方”、“数字藏品铸造方”、“数字藏品发行方”、“用户(消费者)”。这个分类涵盖了目前国内数字藏品项目的各方参与者。

对于实务中的数字藏品平台交易方,需要厘清标准中的“数字藏品平台方”、“数字藏品铸造方”、“数字藏品发行方”三个角色。

标准意见稿中定义,数字藏品平台方,是指为数字藏品提供铸造、发行、购买、收藏及展示等一种或多种服务功能的数字化平台。数字藏品铸造方,是指采用区块链技术和NFT技术铸造生成数字藏品的有关主体。数字藏品发行方,是指负责数字藏品对外发行销售的有关主体。

我们理解,这里面要厘清“铸造”和“发行”这两类不同的环节。“铸造”按照标准定义为,采用区块链技术和NFT技术铸造生成数字藏品的行为和过程。“发行”定义为,数字藏品对外发行销售的有关行为。基于此,按照其实际业务运营模式数字藏品平台一般可以分为三种类别:第一类是纯粹的交易平台,不直接参与数字藏品铸造、发行;第二类是既承担交易平台的角色,又直接参与数字藏品铸造,但是并未参与数字藏品的发行;第三类是既承担交易平台的角色,又直接参与数字藏品铸造和发行,涵盖了发行商的职能。

第一类纯粹的交易平台主体,国内的数藏交易平台几乎没有。最典型的代表是美国交易平台Opensea。Opensea平台本身不负责发行NFT,由创作者或者发行商使用Opensea平台的功能设施在平台进行铸造和发行。Opensea平台在后续的每笔交易中以固定费率收取平台服务费,创作者或发行商自行设定每笔交易的版税。

在第二种和第三类情况下,数字藏品的交易平台也参与铸造或者发行环节。国内的数字藏品项目,数字藏品的铸造、售卖等行为大多由平台直接或间接控制,因此,数字藏品交易平台大部分也承担了“数字藏品铸造方”和“数字藏品发行方”的角色。


三、数字藏品平台方合规义务——牌照或者备案

按照国家法律法规和监管要求,数字藏品平台方应具备相关业务经营资质、包括但不限于区块链信息服务备案、网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可等。具体来看:

1.区块链安全评估和区块链信息服务备案

《区块链信息服务管理规定》第九条规定,区块链信息服务提供者开发上线新产品、新应用、新功能的,应当按照有关规定报国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行安全评估。第十一条规定,区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息,履行备案手续。

按照《区块链信息服务管理规定》,区块链信息服务,指基于区块链技术或者系统,通过互联网站、应用程序等形式,向社会公众提供的信息服务。数字藏品的平台方,作为向社会公众提供区块链信息服务的主体,即“区块链信息服务提供者”,应当按照规定向国家互联网办公室进行备案登记。具体为通过“区块链信息服务备案管理系统”进行备案登记。例如鲸探数藏平台,查询其备案号为“浙网信备33010621713527310016号”;红洞数藏平台,查询其备案号为“京网信备110122611604700025号”、“京网信备11010122611604700017号”。(注:对上述两个平台的备案号查询日为2022年10月21日,具体以官方系统为准。)

2.增值电信业务经营许可证(Internet Content Provider,ICP证)

《互联网信息服务管理办法》第七条规定,从事经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

在《电信业务分类目录(2015版)》中,通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设,通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务,应当取得增值电信业务B25类的ICP证。数字藏品的交易平台对数字藏品相关信息的发布、检索、评价服务都满足该证办理条件。目前国内主流的数字藏品平台,大多都取得了ICP证。

3.公安部门网络安全机构备案

《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十一条,“用户在接入单位办理入网手续时,应当填写用户备案表。备案表由公安部监制”。

第十二条,“互联单位、接入单位、使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织(包括跨省、自治区、直辖市联网的单位和所属的分支机构),应当自网络正式联通之日起30日内,到所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关指定的受理机关办理备案手续。前款所列单位应当负责将接入本网络的接入单位和用户情况报当地公安机关备案,并及时报告本网络中接入单位和用户的变更情况”。

目前国内主流的数字藏品平台,大多也都在公安部门的网络安全机构进行了备案。

前述三个证件或备案,是开展数字藏品业务的平台要满足合法合规的情况下必须取得的,在标准意见稿种也进行了明确。

4.增值电信业务B21类EDI证(Electronic Data Interchange)

在《电信业务分类目录(2015版)》中,涉及第三方入驻,在存在第三方入驻的情况下,平台需要提供交易处理业务相关的增值电信业务,属于增值电信业务B21类EDI证。

在国内目前的数字藏品交易平台上,往往会有发行方入驻平台,在此情况下,数字藏品交易平台需要获得EDI证。

5.网络文化经营许可证

《互联网文化管理暂行规定》第八条规定,申请从事经营性互联网文化活动,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请,由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准。上述规定规范将音乐、网络表演、网络艺术品等进行复制发行,提供用户浏览欣赏、使用或下载的在线传播行为。

数字藏品交易平台,其业务往往涉及对原创作品进行发行、复制、信息网络传播等活动,涉及将网络作品提供给用户进行浏览、欣赏、使用或者下载,属于“互联网文化活动”,在以营利为目的的情况下,需要取得网络文化经营许可证。

6.网络出版服务许可证

《网络出版服务管理规定》第二条规定,本规定所称网络出版物,是指通过信息网络向公众提供的,具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品,范围主要包括:

(一)文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品;

(二)与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品;

(三)将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品;

(四)国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。

第七条规定,从事网络出版服务,必须依法经过出版行政主管部门批准,取得《网络出版服务许可证》。

平台上发行的数字藏品,是否属于“网络出版物”,从而平台方、发行方提供的服务是否属于“网络出版服务”,目前行业内存在较大的争议。

7.信息网络传播视听节目许可证

《互联网视听节目服务管理规定》第二条规定,本规定所称互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。第七条规定,从事互联网视听节目服务,应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续。

平台上的数字藏品如果涉及制作、编辑音乐、视听作品,且通过互联网的形式向用户提供该音乐、视听作品的相关数字藏品,可能需要办理信息网络传播视听节目许可证。

8.艺术品经营业务备案

《艺术品经营管理办法》规定,设立从事艺术品经营活动的经营单位,应当到其住所地县级以上人民政府工商行政管理部门申领营业执照,并在领取营业执照之日起15日内,到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。

平台如果存在将绘画作品、艺术摄影作品、工艺美术作品等艺术品的数字文件铸造成了数字藏品,进而销售的行为,应根据实际情况判断是否需要至平台所在地政府文化行政部分进行艺术品经营业务备案。

9.办理拍卖经营许可证

若平台以竞价拍卖的形式发售数字藏品,应当取得拍卖经营许可证。

10.省级人民政府批复的交易场所牌照

目前国内主流数字藏品平台大都不支持开通二级市场交易,开通二级市场有政策、法律风险,在之前的文章中已有论述,在此不再展开。如果平台开通了二级交易,那么平台就成为了一家“交易场所”。根据国发 〔2011〕38 号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、(国办发〔2012〕37号)《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》,交易场所是指为所有市场参与者提供平等、透明交易机会,具有较强的社会性和公开性的进行有序交易的平台。因此,开通二级市场交易的数字藏品平台还要取得省级人民政府发放的“交易场所”牌照。


四、数字藏品平台方合规义务——技术系统要求、数据、隐私保护

1.技术系统层面的要求

数字藏品平台上的数字藏品,在铸造、上链、发行的过程中,依托的底层技术是区块链技术,从技术上来讲,数字藏品平台应建立的在区块链技术之上,数字藏品应在区块链上发行、存储,这也是数字藏品平台的基本技术要求。

(1)具体的区块链,应当是国内独立开发的区块链,而不能是国外的公链,例如以太坊等。

(2)链上的支付媒介,应仅支持法定货币作为计价和结算货币,不能使用非本国货币支付体系支付交易,例如,不能使用比特币、以太坊、USDT等作为计价和结算货币。

(3)根据标准意见稿的要求,数字藏品平台整体架构应包括三大块:1)用户端平台,可以是APP或者网站;(2)数字资源管理系统或者CMS系统,主要实现资源制作、媒体处理、内容管理等;3)区块链数据服务、数据查询平台。整体架构至少包括:数据层、网络层和共识层。

(4)根据标准意见稿的要求,数字藏品平台不可构建存储同质化代币的电子钱包。

2.数据、隐私保护的合规要求

数字藏品是以电子方式对信息的记录,属于《数据安全法》中定义的数据。数字藏品发行、交易相关活动属于数据处理活动,因此应遵循《数据安全法》的相关要求。同时,数字藏品交易平台在境内建设、运营、维护和使用网络,需要遵守《网络安全法》的合规要求。数字藏品在铸造、发行过程中,还可能涉及大量个人信息,需要符合《个人信息保护法》的相关规定。

因此,从数字藏品平台的搭建,到数字藏品铸造、发行等各个环节,不可避免要涉及到大量的数据、个人信息,对个人信息、数据的合规也是需要特别关注的点。

(1)数字藏品平台应对数字藏品的发行方、购买方等相关各方进行严格的实名认证机制。

(2)数字藏品平台部署的硬件设备、服务器、数据库以及相关云服务(或自有设备)必须在中国境内。

(3)在数据采集获取阶段,常见场景是向用户直接采集、通过第三方获得、或者通过爬虫获得数据,数据的采集获取环节基本的合规要求是贯彻“告知-同意”规则,未满足充分告知、自愿同意、明确授权、变更再次告知并征得同意、允许撤回同意等合规要求的,存在法律风险。

(4)在数据存储阶段,所有数字藏品的高清文件、以及主要文件应部署存储在中国境内,这个是标准意见稿的要求。数字藏品平台应记录存储用户登陆历史记录(时间、IP地址等)、资产转移记录(转入转出明细)等,对客户隐私资料进行严格保密和保存。这个既是标准意见稿的要求,也是《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》等数据、个人信息相关的法律法规的要求。

(5)在数据使用阶段,常见场景包括数据提供、数据共享、数据对外披露、用于自动化决策等。数据使用主要的合规要求包括:“告知-同意”规则的适用;在数据共享场景下,未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息;在利用个人信息进行自动化决策时,应当保证决策的透明度和结果公平公正;平台还应防止客户、第三方将数据用于违法犯罪活动。

(6)数据涉及第三方交互的情况下,数据交互的第三方包括上游数据提供方、中游的数据代理商、下游的数据接受方等,数据处理者经常受到牵连而承担第三方违法犯罪的连带责任,因此第三方关联风险也是数字藏品交易平台在涉及数据合规时需要重点关注的。

(7)数据跨境问题。如果收集和产生的数据属于重要数据或者个人信息,需要施以特别的关注。从《网络安全法》、《数据安全法》及《个人信息保护法》的角度考虑,个人信息和重要数据原则上应当存储在中国境内,只有因业务需要,“确需向境外提供的”,通过安全评估后方可出境传输。因此涉海外项目的数据藏品交易平台在开展相关业务时须重点关注数据跨境的问题。


五、数字藏品平台合规义务——防范金融风险等

有关数字藏品平台利用区块链技术来发行数字藏品,在文创产业等领域的尝试确实推动了数字产业化、数字经济的正向发展,同时作为平台方也应明确数字藏品在金融方面的法律风险,牢记法律红线。

1.禁止变相发行交易金融产品

禁止在数字藏品、NFT底层商品中包含金融资产,变相发行交易金融产品。此处明确金融资产包括“证券、保险、信贷、贵金属”,禁止变相发行交易金融产品。坚决抵制和防范数字藏品过度金融化。

2.禁止变相开展代币发行融资(ICO)

不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱数字藏品、NFT非同质化特征,变相开展代币发行融资。

3.禁止变相违规设立交易场所开展数字藏品、NFT相关交易

不为数字藏品、NFT交易提供集中交易(集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等)、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务,变相违规设立交易场所。

4.禁止用虚拟货币为NFT计价和结算

不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。

5.严把落实KYC

对发行、售卖、购买主体进行实名认证,妥善保存客户身份资料和发行交易记录,积极配合反洗钱工作。


作者简介:张宾律师

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