前  言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》（二）（以下简称《最高法院施工合同解释二》）已于2019年2月1日正式施行,其对建筑企业法务管理提出了更高的要求。作为企业法律顾问，我们本着“法律+管理”理念，从建筑企业管理实际出发，就司法解释主要条款的法律风险及其应对措施进行剖析，最终控制风险、创造效益。

1. 指导思想要正确

（1）规范管理是目标。一些承包人提出，合同都是发包人拟定的，承包人要承接工程就要接受发包人无理条件。但我们认为，提出合同规范化要求总是对的，一些强势房产企业的工程施工合同无法修改，但是并不代表承包人可以放弃规范化管理目标。承包人应当视甲方市场地位在合适时机提出主张，并在时间成熟时签订补充协议或备忘录。

（2）配套措施要跟上。好的合同条款在预防法律风险方面效果突出。如很多承包人反映，其对项目部失控，有关项目印章、账册不能及时收回。但与其到竣工验收后一而三、再而三的催促，倒不如事先预收2元每平米的资料保证金，妥妥地掌握主动权。

2. 示范文本不规范现状

（1）不用示范文本，直接导致合同内容不完整。一些企业认为工程都已中标了，发包人又好说话，反正工程造价又不高，于是几百万的造价合同只签了一页，总共几百字。“反正大家都好说话，有问题双方协商解决。”谁知这种“先君子后小人”的想法，导致今后发生工程款拖欠却缺少合同依据。

（2）使用房产公司版文本。大客户战略下，大客户给了房产公司版本的示范文本，洋洋洒洒几百页，都是建筑公司要怎么做，如果做不到如何处罚等等。而房产公司免除了其主要义务，如某合同约定，房产公司因故拖延工程款的，承包人表示理解不得起诉，不得发生民工投诉事件。否则，视为承包人违约，发包人可以解除合同。 

3. 具体应对措施

（1）选择合适的示范文本

国家工商局和建设部为规范合同签约行为，先后出台了多个示范文本，如1999、2013、2017版本。通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用便具有了一定的权威性。

选用何种示范文本并非越新越好，适合自己的才是最好的。2017新版本下三个28天逾期索赔视为放弃的规定，绝大多数建筑企业很难做到。该版本示范文本的19.1承包人的索赔程序规定如下：

根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

①承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

②承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

③索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

④在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

（2）合同主要条款风险示范化

我们可以将GF-1999-0201《建设工程施工合同》各个条款进行破析，主要分析常见写法、存在问题、推荐写法进行汇总并在企业内部公布，作为合同评审的重要项目之一。 

设施工合同专用条款填写示范化表格

1. 签证难、索赔更难已经成为建筑业共识。

2018年夏天，金华市建筑业行业协会法务委员会就如何开展签证与索赔开展了专题调研。调研倾向性意见为：承包人进行工期索赔不容易，必须同时满足三个条件，否则承包人请求能以成立的。

条件1、好的约定，合同约定的签证、索赔项目应当清晰，发生签证索赔事件后可以对号入座。

条件2、好的证据，承包人有证据证明其已及时向监理单位提出申请；且工期事项成立；

条件3、好的法官。好的法官应当是专业人士，其听得懂律师意见，愿意听律师意见，不会因为涉及关键线路上的争议，法官嫌烦就统统驳回原告请求。

2. 形成好的约定 

第一种约定，具体约定工期顺延的情形。

具体包括如下几种：⑴发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；⑵发包方未能按约 定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；⑶工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；⑷设计变更和工程量增加；⑸一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；⑹不可抗力；⑺专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

我们提供全程法务跟踪的一个工程，因发包人原因发生了工期延误30天，其中高考3天、下雨天10天，台风3天，创卫3天，其他分包工程引起11天。我们将签证联系单一并上报给监理与业主。但监理非常遗憾的答复，根据合同约定，只能考虑高考3天，其他事件虽然与承包人无关，但因没有合同根据不能支持。 

第二种约定停工损失的计算方法。

如何合同已经明确停工损失的具体计算方法，就无需要举证实际损失多少。《合同法》第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

某合同约定：“因发包人原因导致停工的，停工期间损失按照4万元每日予以计算”；有引用地方规范性文件的办法，如：“因发包人原因导致停工的，停工期间损失按照河南省建设厅关于建设工程中途停工损失补偿办法予以计算”。如没有特别约定，有关停工损失的计算较为复杂。 

3. 取得好的证据

工程签证与索赔的区别。工程签证是双方就支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的一致的补充协议，直接成为工程结算内容。工程索赔是一方按照合同应当获得费用、顺延工期、赔偿损失，但没有对方书面确认,于是在约定期限内向对方提出的单方主张。

（1）企业建立严格的文档记录和资料保管制度，专人负责、专业签证；每一个项目部专人负责文件签收，由其按时间顺序编制文件签收登记本登记入册。特别是有时限的文件资料和对己方有利的鉴证、决算送达资料、工期鉴证资料、材料价格鉴证等应妥善保管。

（2）符合证据的要求。

其一、签证内容明确具体，且能反映具体金额。如某工程建设单位给施工单位予以签证，其主要内容是“停工情况属实，费用另行协商”或“停工损失按照国家规定执行”等。此种签证金额不确定容易引发争议。 

其二、规范送达方式。承包人鉴证单、索赔通知等重要文件送交发包人时，发包人不愿签收或者收到以后不给承包人任何书面依据，已经成为很普遍现象。于是涉及送达的问题：

方法一：派人送。承包人将函件交付给发包方的工程师，请他在函件复印件上写上“原件已收。”

方法二：特快传递。承包人应将决算名称及决算金额详尽地写在特快传递相应栏目。特快传递系邮局发送，加盖邮戳具有法律效力的。

方法三：公证送达方式，这是目前最具法律效力的方式，体现了证据保全要求。

方法四：新型送达，包括电子邮箱、短信、微信等方式。适用这些送达方式的前提是建设工程施工合同已对新型方式作出约定。

（3）符合期限和程序

出现合同约定的索赔事项后，承包人如未按约定程序及时提起索赔，将丧失索赔权利。《建设工程施工合同》GF-2017版本约定三个28天的规定即发生所赔事项28天内、提出索赔意向28天内、索赔事项结束后28天分别提出相应的索赔文件，这对于承包人合同管理提出了非常高的要求。

作者：应旭升 陈根忠