上篇《 聊聊借名买房这件事儿（一）》我们讲到了一则关于借名买房最高法的经典判例：最高人民法院(2020)最高法民再328号案，也把案情做了比较清晰的故事性陈述，从这个案例中我们了解到：

1. 借名买房是有风险的，而最大的风险之一就是代持人（房屋的名义持有人）债务缠身，房屋被债权人查封执行，正如上篇文章所陈述的惊心动魄的借名买房经历。

2. 进行借名买房后，只有在取得购房资格后，实际权利人才能将房屋过户到自己名下，也就是说，不可能在没有购房资格的情况下通过借名买房合同来破限购。

其实，除此以外，大家心里还有诸多其他疑惑想问：
如果代持人（房屋的名义持有人）反悔不承认这房子是我的了，怎么办？

借名买房确定有效吗？

受法律保护吗？

会不会因为规避限购而无效？

如果代持人突然意外身亡了，这会不会变成他的遗产？

或他的继承人要来推翻借名买房的事实怎么办？……
最近两年，代理了多起因借名买房而产生的纠纷。
也有很多客户或朋友来找我们团队起草借名买房协议。
鉴于此，我们本文来系统地讲解一下关于借名买房这件事。

什么是借名买房？

借名买房也叫房产代持。

在聊房产代持前，我们先来聊聊什么是代持？

代持，顾名思义，就是把属于自己的东西找人代为持有，放在别人名下。

举个不是很恰当的例子。
就像在上海定居多年但又还没落户在上海的一些人，为了孩子能落户在上海得到更好的教育，不得已与自己的配偶「假离婚」，然后找一个上海人「假结婚」。
实际上「假离婚」的夫妻二人还以夫妻名义共同生活在一起，他们虽然实际生活中有夫妻之实，享受夫妻权利履行夫妻之义务，且在外人看来他们就是夫妻。
但在法律层面（婚姻登记机关）他们并不是夫妻关系，不享有《民法典》婚姻编关于夫妻的权利，也不受其约束。
而「假结婚」的二人却是法律承认的受法律保护的夫妻。
这就像房产代持，实际上房子是你的，你出资购买你占有使用，除了不登记在你名下之外，你行使了所有关于产权人的权利。

但在国家登记部门看来，房子却是登记在代持人名下的。

为什么要做房产代持？

有人要问了，我自己的房子，我为什么不自己持有？不放在自己名下？而去放到别人名下？
那多不踏实啊~
看到这里，大部分人可以马上给出回答：因为限购呗，自己没有购房资格，只能写到有购房资格的人名下。
是的，在有限购政策的城市，多数的代持都是因为限购。
但少数也有为了提高贷款成数多贷款的；还有一些是纯粹为了投资，要买很多房子，都写自己名下有点太招摇或不合适；还有一些是生意人为了逃避潜在的债务；还有极少数是因为工作或职业背景等原因不方便写在自己名下。

总之，找人做房产代持，各有各的想法和打算。

找谁做房产代持？

那么我要如何来确定代持人呢？
第一步，当然是根据自己的需求来做筛选了。
比如你要买房但没有购房资格，而又担心等到有购房资格时错过买房的最佳时机，那就要找一个有购房资格且短期没有购房打算的人来代持。
如果是因为贷款成数太低想要多贷款，那就要找首套首贷的人来代持。
当然这些说的是硬性条件，软性条件就是一定要找自己信得过的人，人品各方面完全值得信任的人，这一点是非常非常重要的。
很多人说那我们找父母或公公婆婆或岳父岳母总归是最亲的人了吧，或者找叔叔、舅舅、侄子、外甥等近亲属这些人总不会有问题吧，还可以找从小一起玩到大的好朋友等。
就我个人来看，这些人确实是属于相对比较亲密的人了，一般情况下也不会有什么问题。
但是，是的，这里还是要说但是，我们所遇到的代持出问题的，都是当时以为完全不会有问题的，且多是没有签订任何书面的借名买房协议或代持协议的。
比如，父母代持，父母代持可以说是最安全的了，找父母代持这种情况下怎么会出问题？
但如果父母突然过世，父母的其他子女否认代持的存在，认为房子是父母的遗产，要大家一起来法定继承，怎么办？
目前我就有个朋友遇到这样的问题，目前正在诉讼当中。
比如，公公婆婆或岳父岳母代持，如果都是独生子女，那会出什么问题？
一旦婚姻发生变故时，就很可能会出问题。
我们已代理过数起家庭成员间代持房产出问题的，基本都是在小夫妻感情不好时，长辈开始否认房屋的权属。
比如，亲戚之间代持，亲戚因矛盾纠葛而关系恶化，或因代持产生巨大收益时开始反口否认代持一事，在利益面前最考验人性。
房屋拆迁时那么多兄弟姐妹打官司，已经说明了在重大利益面前，亲情也是可以不讲的。
关于知根知底的朋友代持，我前段时间一个客户突然告诉我，他让朋友帮他代持的一套房子，在房子出售的过程中，朋友卷了收到的房款失联了……
说到这里，可能大家开始无所适从，既然代持风险这么高，那就干脆不做代持了！

但也有人会谦虚地问下去：我就是非常想做房产代持，那有什么好的办法去规避这些风险呢？

如何规避房产代持当中的风险？

首先，规避风险最最关键的，是签书面的代持协议。
我们代理了这么多的房产代持纠纷后发现，到了产生纠纷诉讼的时候，大家几乎都拿不出来书面的确认房产归属的文书或合同。
很多人找人代持房产都是基于「人和」或个人之间的信任，甚至都不知道这都可以签协议？
也有人是抹不开面子觉得找人帮了忙还要签个协议不好意思。
这完全是没有必要的顾虑，君子协议，自古有之。
大家都知道买卖房屋要签书面合同，但房产代持却认为没有签合同的必要。
其实房产代持有书面协议和没有相差非常之大。
因为代持多数都是发生在亲人、朋友之间，如果没有代持协议就很难认定或推定出存在代持合意。
一方面，亲戚朋友之间发生借贷资金往来是很常见的；另一方面，毕竟房子是登记在代持人名下，而不是实际权利人名下，代持人很可能会以“当时我自己买房，但资金不够，所以购房款是向实际出资人借来的”等这些说辞为借口。
关于居住问题，代持人也多是以出租给出资人但不收租金，以贷款抵扣租金为托词，总之会找出各种看起来也有一定道理的理由来答辩，这会让法院的审理工作陷入左右两难。
但有了代持协议就不一样了。
代持协议会约定得非常清楚，关于房屋的权属，关于实际居住、付款、还贷、将来是直接出售还是过户给自己，房屋的所有权益归属，以及万一代持人发生意外死亡房屋的处理等都会在书面协议里约定的清清楚楚。
 其次，按照约定好的代持协议履行。
即实际出资的权利人要履行对房屋的出资、管理、修缮等一切作为权利人的义务，并享受作为权利人对房屋的占有、居住使用及处分的权利，而让代持人只是挂个名而已。
最后，要让这种代持的状态在可以改变的时候及时改变。
比如自己取得购房资格后及时过户过来，如果是要出售的，出售时全程把控售房款的安全等，不要出现前面代持人卷房款跑路的情形。
还要约定清楚，万一代持人意外身故，房屋要如何处理等等。

借名买房有法律效力吗？

会被认定为规避限购而无效吗？

这是大家最关心的问题，也是很多人会向律师提问的问题。
并且今年上半年，随着文章最开始所说的那份最高人民法院再审判决书的流传，很多自媒体开始宣称，借名买房现在无效了，不受法律保护了。

对此，我也表明了我的观点和看法：

一般情况下，如果是刚需购房者，并且实际购房者只是暂时性的没有购房资格，在未来肯定是会取得购房资格的，不会仅因为借名买房这一事实就合同无效。

其次，如果是家庭成员之间的借名买房，更建议要写借名买房合同或代持协议，因为这更难说的清楚，父母子女之间你说共同购房甚至赠与房产都有可能，所以没有书面合同认定性质会非常困难。

再次，对于投资客或炒房者，借名买房合同也不会必然无效，但是这样的买房行为国家层面并不是持鼓励态度的。

简而言之就是，在实际权利人取得购房资格后，如果出名人不同意过户给实际权利人，则实际权利人可以凭借借名买房合同提起诉讼将房屋过户到自己名下（房屋上不存在抵押或查封等限制交易的情形）。

在实际权利人取得购房资格之前，即使出名人或实际权利人想把房屋过户到实际权利人名下这也是无法实现的。

要么就等购房资格，要么就继续保持现状等待时机。

最后还有一句话：没有签订借名买房合同的，尽快补一份吧！

作者简介：程苗苗 律师