民法典第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。

此条关于民法典关于处理民事纠纷的规定，即关于民法典体系内的法律适用问题。根据人大法工委的相关说明，这里的法律应当作广义的理解，包括行政法规等，也不排除地方性法规、自治条例和单行条例、甚至规章等。

2、民法典第十一条，特别法优先的规定。

民法典第十一条规定：“其他法律对民事法律关系有特别规定的，依照其规定”。此条是指民法典与其他法律规定的效力问题，如果其他法律有规定的，可以排除民法典的适用。

比如建设工程施工合同还用到《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量条例》等法律及行政法规，这些法律行政法规有特别规定的，应当优先适用相关规定；比如签订合同时，是否应当进行招投标及合同订立等，应当优先适用《招投标法》的规定。作为建设工程施工合同，律师应当熟悉相关法律的规定，才能正确适用法律。

根据立法法及相关司法解释的规定，此处“法律”应作通常的理解，即指法律和行政法规，并不专指法律。比如在人身损害赔偿纠纷时，如果受伤的情况属于工伤情形的，就应当适用《工伤保险条例》，只有在工伤保险条例未作规定的，才能适用民法典中侵权编的相关规定。

民法典关于建设工程合同的规定见于第三编合同的第二分编第十八章（以下简称第十八章）的第788条至808条，共21个条款显然不能解决纷繁复杂的建设工程合同。笔者认为应当依据民法典及合同法的相关规定，依次逐级适用，具体如下：

1、合同编第十八章建设工程合同规定（第788-808条）。

2、适用承揽合同的规定（770条-787条）。

民法典第808条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，该条规定建设工程合同可以直接适用承揽合同的规定，是鉴于建设工程合同本身就是承揽合同的一种，只是由于其特殊而单独成为一章。

比如承揽人的保密义务（建筑工程施工中的图纸保密等）、共同承揽（招标联合体）、定作人的解除权（即发包人有权解除合同但必须赔偿承包人的损失）等这些在建设工程合同中没有规定的，可以直接适用承揽合同的规定。

3、参照买卖合同的具体规定（595条-647条）。

根据民法典第646条的规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，对照适用买卖合同的有关规定。”如果建设工程合同、承揽合同中都没有规定的，而买卖合同中有相关规定的，可以对照买卖合同的相关规定来理解及处理。

资料交付、检验、标的物风险承担（即移交工作成果）等在买卖合同中就作了规定，建设工程合同可以予以准用；比如第609条规定了：“未交付单证、资料的风险转移”；621条规定了：“当事人约定检验期限”等。

4、适用除上述三种典型合同外其他合同中的规定。

建设工程合同作为典型合同，但合同中还掺杂着其他合同，那么应当适用其他合同的规定。比如关于合同的担保应适用第十三章关于担保合同的规定；独立保函的，应适用独立保函的司法解释；关于招标联合体的规定可参照第二十七章关于合伙合同的规定等。

5、适用合同法第一分编中通则的相关规定。

关于合同的订立、效力、履行、变更、终止及违约责任等，应当适用通则的规定，比如合同履行过程中，关于约定不明的情形时，民法典第510条规定：“....没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定“。再比如：建设企业在履行合同过程中，如果需要停工等的，需要依照合同的约定及按照合同法第525条至528条行使抗辩权相关程序的规定及证据的收集、保存等。

在此部分需要加强的情势变更原则，作为合同法新规定原则之一，将对企业产生重大影响，如市场的剧烈波动（特别是原材料），但此原则的适用尚需司法实践予以明确。

6、适用其他编章（除总则第一章）的规定。

在合同法中没有规定的，可以适用民法典其他编章的规定，如工程移交等可以适用物权法中相关规定。

7、根据民法典第十条的规定，适用习惯。

需要说明的是：

首先、上述适用的法律规定应包括相应的司法解释；

其次、必须是建筑法、建设工程质量管理条例等特别法没有规定时；

最后、上述顺序并不是一成不变，需要根据合同的内容分别适用。

1、习惯的适用。

习惯作为法律渊源的时间并不长，始于2017年10月1日生效的《民法总则》，此次民法典仍予以沿用，对于习惯作为法律渊源，目前司法判例尚不多，笔者认为在司法实践中使用习惯，必须注意以下几点：

（1）必须法律没有规定。

这里的法律应作较广泛的理解，包括地方性法规、司法解释等，即没有相关的规定。

（2）习惯不违反公序良俗，当然更不能违反法律规定。

有些所谓乡规民约规定：出嫁的女儿没有继承权或土地承包权等，此处的所谓习惯明显违反了男女继承权平等的法律规定，就不能适用。

（3）必须证明“习惯”的存在并在特定范围内适用。

参照合同法司法解释二第七条中“交易习惯”的规定，此处的特定范围包括以下三个方面：

某一行业或领域。如民间借贷中讲“利息一分”，此处的一分是民间借贷中关于利息计算的习惯，即月利率为1%，此习惯为民间借贷行业普遍适用。在建筑行业，钢管租赁的计价及期限计算等。

特定区域。在某一区域形成的交易习惯。

交易者之间。此类交易习惯系双方经常使用的习惯做法。

（4）由于独家供应、行业垄断等原因形成的单方意思表示，不能成为行业习惯。

如某电商平台的“二选一”就不能成为交易习惯。最高人民法院相关判例中对此亦认为损害另一方利益的所谓习惯不能成为习惯。

（5）主张适用习惯的当事人负有举证义务。

2、特别法中，效力性强制性规定和管理性强制性规定会导致不同的法律后果，司法实践中应仔细区分。

一般来说，管理性强制性规定的侧重点在于禁止违反强制性规定的事实行为，以禁止其行为为立法目的；效力性强制性规定的侧重点则在于违反强制性规定的法律行为上，以否认其法律效力为目的。因此，在对二者区分过程中，可以从法律、法规是否对效力有明确规定、是否涉及公共利益的侵害、是否针对一方当事人行为还是针对双方当事人的行为方式、是否存在例外情形的规定等方面进行判断。在司法实践中，上述原则性可通过以下几个方面来把握：

（1）识别效力性强制性规范，可以从三方面来把握:

一、法律或行政法规是否明确规定违反该规范的后果必将导致合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则可以确定该规范为效力性强制性规范。如我国《合同法》第二百一十四条关于租赁合同规定的:“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”该规定即属于这种情形。

二、法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规范为效力性强制性规范。

三、此类规范不仅对违反该规定的行为进行处罚，而且还要否定其在民商法上的效力。

（2） 识别管理性强制性规范，也可以从三方面来把握:

一、法律及行政法规的立法目的是为实现管理的需要而设置，仅为行政管理或纪律管理。

二、法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。

三、此类规范旨在对违反规定的行为进行管理和处罚，但并不否认该行为在民商法上的效力。

建设工程合同涉及到方方面面，民法典共1260条，建筑工程合同只有21个条款，占其中的六十分之一，尚需要其他大量的法律法规等予以补充，现将相关法律适用顺序总结如下：

特别法——建设工程合同——承揽合同——买卖合同及其他合同——第一分则（及其他法律）——法律原则——习惯。

作者简介：周美春律师、栾侃律师、陶彩萍律师