《土壤污染防治法》的溯及力及责任人认定规则评析

摘要  解决历史遗留土壤污染问题是《土壤污染防治法》的重要目标。土壤污染防治领域突破“法不溯及既往”原则,在美国历经了多年争议最终确立,但我国《土壤污染防治法》未明确法溯及既往,且第71条第2款明确对土地使用权人的追责不得突破上述原则。由于该条规定的存在,现有土地使用权人既有法理支持,又有金钱利益驱动不配合执法机关进行历史污染责任人认定。《土壤污染防治法》明确污染责任人认定的行政程序,且可复议可诉论,与土壤污染防治特性不符。相较美国《超级基金法》没有污染责任人认定的行政程序,实行强制性单方行政命令制度(UAO),无辜责任人先行动再救济,且不区分土壤污染责任人和土地使用权人概念的制度设计,后者明显有利于及时清除污染物、恢复生态环境,真正落实生态优先、绿色发展原则。

关键词  土壤污染特性  法溯及既往  生态优先  污染责任人  单方行政命令

《土壤污染防治法》已于2019年1月1日正式生效,但该法要实质实施，还有待多个实施细则、办法的出台或完善,如争议污染责任人认定办法(本文建议取消该制度）、国家和地方土壤污染防治基金募集与使用管理细则、土染污染重点监管单位认定和管理办法、建设用地土壤污染风险管控和修复名录制度、疑似污染地块的土地使用权人变更登记制度等。但综合分析该法全部条款,笔者认为,《土壤污染防治法》的制定,如要真正实现立法目的、得到真正有效实施,必须明确突破法不溯及既往的一般原则、取消污染责任人行政认定制度。

一、《土壤污染防治法》的溯及力规则辨析

法不溯及既往,是法的一般原则,即法对其生效之前发生的行为没有法的效力,在现代国家,该原则是一条基本的立法、执法、司法原则。我国《立法法》第93条明确规定,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”,但在特殊情形应予突破,“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。

(一)土壤污染防治法的溯及力问题

面对土壤污染危及公共利益的严峻情势,面对土壤污染明确的隐蔽性、滞后性、累积性和地域性以及治理难、周期长等特性,(1)突破法不溯及既往的一般原则,是正当的。

但是,即使是著名的美国处理现存污染土地的法律—《综合环境反应、赔偿和责任法》,即俗称的《超级基金法》,也是在立法后8年才完成了从法不及既往到法溯及既往的争辩与蜕变过程,通过判例的方式确定了这一特殊领域的非常原则—一污染地块治理责任主体需要对法生效前发生的危险物质处置行为承担责任(即使其行为在发生的当时并不违法)。在该领域法律的溯及力上,从有争议到认可,其中的借鉴意义重大。

《超级基金法》是美国为解决历史遗留污染问题,尤其是“拉芙运河事件”所暴露出来的问题,于1980年紧急出台的一部法律。其法律条款中没有明文规定法溯及既往,但在具体实施中对于是否要突破法不溯及既往的基本原则,一直争议不断,其间法院对多个案件的处理争议不休。直到1988年,在美国联邦政府和纽约州根据这部法律向纽约西部地区法院提起的拉芙运河污染场地理费用索赔案中,法院裁判才明确,“该法律是溯及既往的,在超级基金法颁布前后发生的反应费用都是可以追偿的”。作为判例法国家,美国自此在土壤污染防治领域明确了法溯及既往的特例。

(二)我国土壤污染防治法的溯及力争议

我国不是判例法国家,但《土壤污染防治法》却没有明确规定污染地块防治的法律责任可溯及既往。2018年7月1日生效的规章《污染地块土壤环境管理办法(试行)(原环保部令第42号)第10条也只是规定,“土壤污染治理与修复实行终身责任制”,并未明确是向后终身负责,还是向前、向既往终身负责,更未明确“身”不存在了,即责任人主体都消失了、解散了,应如何负责,特别是在2019年1月1日之前主体已经不存在的情况。

无论是《污染地块土地环境管理办法》还是《土壤污染防治法)的立法目的都是为了解决现存多年累积的、大量污染地块的环境危险问题,如果不明确“法溯及既往”,则其中所规定的“谁污染谁治理”原则、确定污染责任人、污染责任人承担清除和修复费用、地方人民政府或土地使用权人向污染责任人追偿费用等重要制度安排,都可能难以达到目的,法律中多个明确指向土壤污染责任人的条款的立法价值将大打折扣。

《土壤污染防治法》不仅未明确本法溯及既往,反而明确了法不溯及既往原则在该法中的应用。该法第71条第2款规定:“对本法实施之前产生的,并且土壤污染责任人无法认定的污染地块,土地使用权人实际承担土壤污染风险管控和修复的,可以申请土壤污染防治基金,集中用于土壤污染风险管控和修复。”该条明确了在该法实施之前产生的污染地块,如不能认定土壤污染责任人,则土地使用权人能免除最终承担修复费用的责任,可申请修复费用的财政支持,实际上明确了对土地使用权人的责任追究需严格适用法不溯及既往的基本原则,不得突破。

但也有人主张,因多数国家都在不同程度上允许特定主体就历史污染求偿，故我国《土壤污染防治法》也是规定土壤污染责任人对该法实施前已经发生的土壤污染承担风险管控和修复的责任。将该法第71条第2款与该法第45条的规定结合分析,似乎也有隐含的“潜台词”,即如果能认定土壤污染责任人,即使是该法实施之前产生的污染地块,其土地使用权人亦不能免除承担修复费用的义务,不能申请修复费用的财政支持。但是否确可如此推导仍存在疑问。

在公法领域,“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”,恐怕依然可以作为充足的抗辩理由,只要法律没有明文规定的,执法或者司法者不得加重责任人的重大行政或刑事责任,只要法律没有明文规定《土壤污染防治法》对土壤污染责任人溯及既往,执法者或者司法者不得对其追究该法实施前的责任。

但是,如果不能实现上述法理推导,不突破法不溯及既往的原则,则大量污染地块的防治费用将由财政基金即由全体纳税人承担,与“谁污染,谁治理”的基本原则是明显相违背的。而且,由于有第71条第2款的存在,现有土地使用权人有法律支持(至少无法律明确禁止)、有金钱利益驱动不配合执法机关进行历史、既往污染责任人认定,如此,实际上中国现存的大部分污染地块的修复责任,最终不是污染者承担,而是国家财政承担,依然是环境污染成本外部化。

2019年9月17日,生态环境部官网公布“关于公开征求《建设用地土壤污染责任人认定办法(试行)(征求意见稿)》意见的通知”和“关于公开征求《农用地土壤污染责任人认定办法(试行)(征求意见稿)》)意见的通知”。前者第3条规定:“土壤污染责任人,是指1979年9月13日《中华人民共和国环境保护法(试行)》生效后,因排放、倾倒、堆存、填埋、泄漏、遗撒、渗漏、流失、扬散污染物或有毒有害物质等,造成土壤污染,需要依法承担风险管控、修复责任的单位和个人。涉及土壤污染责任的单位和个人是指具有前款行为,可能造成土壤污染的单位和个人。”后者第3条规定:“本办法所称农用地土壤污染责任人,是指:（一）1979年9月13日《中华人民共和国环境保护法(试行)生效后排放、倾倒、堆存、填埋、泄漏、遗撒、渗漏、流失、扬散污染物或者其他有毒有害物质等,造成农用地土壤污染,需要依法承担风险管控和修复责任的单位和个人。（二）违法生产、销售不合格的农药、化肥等农业投入品,造成农用地土壤污染,需要依法承担风险管控和修复责任的生产经营者。(三)违法使用不合格的农药、化肥等农业投入品,造成农用地土壤污染,需要依法承担风险管控和修复责任的农业生产经营组织。涉及土壤污染责任的单位和个人是指具有前款行为,可能造成土壤污染的单位和个人。”

两份通知都明确,《土壤污染防治法》中有关污染责任人的认定与追责时间均需溯及至1979年9月13日,即中国第一部环境保护法实施之日,值得肯定。但是,其依据是现行《环境保护法》和《土壤污染防治法》,两部法律中并来明确对法不溯及既往原则的突破,那么,两部门规章规定《土壤污染防治法》溯及1979年的上位法依据就存在疑问。

二、土壤污染责任人认定制度辨析

《土壤污染防治法》第48条规定:“土壤污染责任人不明确或者存在争议的,农用地由地方人民政府农业农村、林业草原主管部门会同生态环境、自然资源主管部门认定,建设用地由地方人民政府生态环境主管部门会同自然资源主管部门认定。认定办法由国务院生态环境主管部门会同有关部门制定。”显然,《土壤污染防治法》针对污染责任人的争议,授权环保行政等相关部门启动认定污染责任人的行政程序。

(一)土壤污染责任人认定的制度比较

地方人民政府职能部门认定土壤污染责任人的行为是行政行为,而且是直接影响被认定人巨大利益的具体行政行为。这样一项制度安排,对比《超级基金法》中的潜在责任人制度安排,哪个更加合理?

首先,《超级基金法》没有争议污染责任人认定的单一制度安排。《超级基金法》第11条(h)款中明确规定,“联邦法院不对任何根据本法第104条所选择的清除或者修复行动的异议,或者任何根据本法第106条(a)款的规定发布的命令管辖权”,而能够提起司法审查的范围,仅限于对行政记录过程中程序性违法问题,如未在合理时间进入场所、取样不规范等,但不影响实质清除或/和修复行动的执行支持。美国法没有行政行为或行政命令之说,但这种根据该法第100条(a)款颁发的“可能对保护公共健康和福利以及环境必要的相关命令”,被国内环境法学者定义为单方行政命令(UAO)行为,因为该行政命令行为不可诉,只能执行,否则根据《超级基金法》第106条(b)款和第107条(b)(3)款,“在违反或者不遵守的时间内被处以每日不超过25,000美元的罚款”即适用按日处罚制度,或者支付最高相当于基金支付的、政府部门代履行清除或恢复措施费用的3倍赔偿金。而执行清除或恢复行为的行政命令的,只能在完成行为之日起60日内请求从基金中得到补偿,遭到全部或部分拒绝的,才有权向法院提起诉讼,要求审查行政命令的合法性、合理性,要求补偿因此支出的清除或/和环境恢复费用。

其次,《超级基金法》没有我国《土壤污染防治法》中明确的争议污染责任人认定制度。如前所述,《超级基金法》对于责任人的救济安排是事后制,是单方强制制、被动接受制,如果真的是无辜责任人或部分责任人的话,也是先承担责任后维权救济,故只能将《超级基金法》第107条(a)款的责任人定义为“潜在责任人”,这个概念自身含有不确定的含义。

环境公共利益是优先保护的利益,根据《超级基金法》的规定,无辜责任人的自我救济,只能是在履行了污染地块修复义务或支付了污染地块修复费用之后,方可提起费用返还之诉,或通过污染清除费用和环境恢复费用的追偿之诉和分摊之诉(典型民事诉讼)完成,即由被认定的无辜责任人自已去向真正的污染责任人或应承担责任的连带责任人要求追偿或分摊责任,而不可就单一认定行为提出异议。

所以,《超级基金法》中确定的责任人,只能被称为“潜在责任人”,甚至是“疑似责任人”,其中可能就是我国《土壤污染防治法》中出现的“不确定的或有争议的土壤污染责任人”概念—且不区别土壤污染责任人与土地使用权人概念,均为责任人。潜在责任人有可能不是真正的责任人,或不是全部责任的承担人,但是最终的认定不是依靠行政机关的行政判断,而是依据潜在责任人自己的司法救济程序,依据法院法官的司法判断。

根据美国《超级基金法》1986年修正案的规定,潜在责任人的认定行为不可诉,核心原因就在于污染地块对环境污染的危害必须得到及时、快速的消除,“一刀切”的方式就是为了防止污染责任人拖延时间、规避责任,如果允许被认定的土壤污染责任人可以就行政机关的认定行为提起行政诉讼,则极大可能导致污染地块继续扩散污染、侵害公共利益。

（二)潜在责任人认定制度的优势

笔者认为,这种潜在责任人制度明显优于我国《土壤污染防治法》以及将要颁布的农用地和建设用地土壤污染责任人认定办法,原因在于：

首先,土壤污染责任人认定程序过于复杂、时间过长,不利于土壤污染的及时清除、风险管控和生态修复。根据一般的行政确认行为及其救济的程序规定,比如已公布的《建设用地土壤污染责任人认定办法(试行)(征求意见稿)》第20条第1款规定,“【调查期限】调查组或者调查机构应当自启动调查之日起90个工作日内提交调查报告;情况复杂,不能在规定期限内完成调查的,经生态环境主管部门会同自然资源主管部门批准,可以适当延长,但延长的期限原则上不得超过30个工作日。延长调查期限的,告知申请人”,其调查期限就可达120个工作日,之后是技术审查时间、行政审批时间,再是行政复议和/或行政诉讼时间。而根据《行政复议法》和《行政诉讼法》,提起行政复议的有效期一般为60日,行政复议立案后的审查期最长为90日,直接提起行政诉讼的有效期一般为6个月,一审行政诉讼立案后的审限为6个月,特殊情况还可延长,延长期多长法无明文规定;二审行政诉讼立案后的审限为3个月，同样,特殊情况还可延长,延长期多长法无明文规定。

因此,实际上一份有效的土壤污染责任人认定程序可以长达数年之久—上述时间还未考虑必要的监测、技术评估、鉴定等时间。在如此制度安排下,有几名真正的土壤污染责任人不愿意发起认定行政程序?一旦土壤污染责任人迟迟不能认定下来,那么众多土壤污染清除与生态修复的责任,只能落在政府的身上,“污染者担责”的原则迟迟得不到落实,企业主体责任的制度安排也将空转,成为一句空话。

其次,“不确定的或有争议的土壤污染责任人”概念,无法准确界定,且将土地使用权人责任区别开来,实践中易引发制度性腐败。《土壤污染防治法中,关于不确定的或有争议的土壤污染责任人,并未明确确定内涵、外延,但明确了只有土壤污染责任人不确定或者有争议时,才启动土壤污染责任人的认定程序,见该法第48条的规定,“土壤污染责任人不明确或者存在争议的,农用地由地方人民政府农业农村、林业草原主管部门会同生态环境、自然资源主管部门认定,建设用地由地方人民政府生态环境主管部门会同自然资源主管部门认定”。《建设用地土壤污染责任人认定办法(试行)(征求意见稿)》第31条规定,“产生责任人不明确或有争议的情形包括:(一)建设用地上曾存在多个从事生产经营单位和个人的;(二)建设用地土壤污染存在多种来源的;（三)其他情形”。《农用地土壤污染责任人认定办法(试行)(征求意见稿)》第28条规定:“产生责任人不明确或有争议的情形包括:(一)农用地周边曾存在多个污染源的;(二)农用地上存在多个农业生产经营组织的;(三)农用地土壤污染存在多种来源的;(四)农业生产经营组织使用的农药、化肥涉及多家生产经营者的;(五)其他情形。”从上述两个意见稿中的表述可知,实际上,其中陈述中的情形多为“多”的问题,即有多个污染源的问题,但“多”不能认为是不明确或有争议,在发现土壤污染嫌疑之初的土壤污染状况调查阶段,其污染来源本就是《土壤污染防治法》规定的调查范围,存在多个污染源头或经营单位的,则显然要在土壤污染状况调查阶段查明污染来源。

最后,程序过于复杂的行政成本高且效能低下,不符合制度经济性要求,也不符合市场发挥决定性作用的原则,不符合市场主体承担环境治理、污染防治主体责任的发展趋势。一项法律制度的产生,不是为了增加行政环节、增加行政编制、增加行政成本,而是要达到国家治理的最终效果。党的十九大以来，国家治理体系与治理能力现代化问题成为重中之重,国家治理更多地强调政府主导下的市场主体责任,但《土壤污染防治法》从土壤污染状况调查规定到风险评估、效果评估、后期管理、土地使用权人责任等一系列行政管理规定仍然延续行政管治模式,其中无法看到推动市场主体作为污染责任人的内生动力机制,由此可能导致土壤环境污染治理实效不佳。前述两个规章的征求意见稿中,认定程序的启动情形,一是依申请启动,二是依职权启动,其中建设用地土壤污染责任认定的启动,申请人包括土地使用权人、土壤污染状况调查报告或者土壤污染风险评估报告中提出的涉及土壤污染责任的单位和个人,而农用地污染责任人的认定为依职权启动。

依申请启动问题,在“不确定的或有争议的土壤污染责任人”概念实在无法明晰、土地使用权人和土地污染责任人均有权申请启动的情况下,两类责任主体发起启动认定程序是经济与理性的选择。当然,如前所述,《土壤污染防治法》第71条第2款规定,对本法实施之前产生的且土壤污染责任人无法认定的污染地块,土地使用权人不用承担最终的土壤污染风险管控和修复费用责任,此种情形下,对于法律实施之前的历史遗留污染地块的责任人认定不能,土地使用权人可能积极促成认定不能,无申请启动的利益驱动。但对于法律实施之后的污染地块,因有第45条的存在,土地使用权人有动力积极地反对土壤污染责任人的认定不能的,有动力在认定不能的情况下申请启动认定程序。

依职权启动必然涉及具体由哪个部门依职权启动的问题。在机构职能调整问题未解决之前依职权启动可能属于启动不能状态,其结果是大量污染地块倾向于责任人认定不能,因为无人具体认定,其风险管控与修复责任终由土地使用权人和国家、地方财政承担,特别是农用地污染地块;在机构职能调整问题解决之后,土壤污染责任认定倾向于重复操作,即在土壤污染状况调查阶段和土壤污染责任人认定阶段两次进行,由于土壤污染责任人的认定属于具体行政行为、公权力行为,其费用也由国家或地方财政负担,国家和地方财政将因此徒增支出。

三、结论

综上所述,笔者认为,《土壤污染防治法》的溯及力规定和土壤污染责任人认定制度值得商榷,应当推动《土壤污染防治法》修改及时变更制度安排,借鉴国内外立法经验,承认该法有限的溯及力并采用潜在责任人制度,以生态优先为原则在土壤污染状况调查的最初环节就确定潜在责任人,并要求潜在责任人和/或土地使用权人承担法定义务。

在《土壤污染防治法》规定的土壤污染责任人认定制度下,笔者认为,建设用地和农用地土壤污染责任人认定具体办法无须明确污染责任人认定行为是何种行政行为,或明确认定过程、认定结论不是一个独立的行政行为,属于过程性行政行为,未影响被认定人实质权益等,因此不可提起行政复议、行政诉讼;并借鉴《超级基金法》中的制度安排,明确只有土壤污染责任人履行了法定的风险管控和修复责任之后,或者在向国家或地方申请土壤污染防治基金被拒绝的情况下,方可提起行政救济、司法救济。