【摘要】

公司担保在商事活动中比比皆是。在商业往来中很多公司为了谋取公司利益最大化，也可能会采取公司互保方式获取更多的资金以提高竞争力，当然，也可能会有公司为股东或关联公司担保的情况。作为担保法律关系中的担保方之相对方（通常为债权人），如何确保担保有效，进而控制自身法律风险，最大程度保障将来利益实现，是该相对方非常关心的问题。本文着重分析公司担保中交易相对人的审查义务边界，旨在求索该担保法律关系中双方权责的平衡点，以便能够更为清晰地对双方的行为价值作出法律上的公正评判。

【关键词】

公司担保、交易相对人、审查义务、界限

一、研究范围界定

根据《公司法》第十六条的规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

如果公司章程载明公司对外担保应当经过董事会或股东会、股东大会决议的，那么在该对外担保必须有表决通过对外担保的董事会或股东会、股东大会决议，否则即便对外担保的协议上有公司盖章，该盖章行为存在重大瑕疵。

如果公司章程未载明公司对外担保应当经过董事会或股东会、股东大会决议的，那么该对外担保在没有董事会或股东会或股东大会决议不同意担保的情况下应当认定有效。

考虑到后者情况下讨论交易相对人的审查义务界限意义不大，本文的研究范围仅针对公司章程载明公司对外担保应当经过董事会或股东会、股东大会决议的情况，不讨论未载明的情况。

二、公司意思表示与交易相对人审查义务界限

要讨论交易相对人的审查义务界限就必须讨论公司意思表示的问题。

公司属于法人的其中一种形式。“法人”的概念由德国法学家胡果于1798年在《作为实定法哲学的自然法论》一书中提出。法人本质直接关涉法人的权利能力和意思能力之有无及法人的意思如何表达。在民法通说中，关于法人本质的争论主要有法人拟制说、法人实在说和法人否认说三大派。而其中，法人实在说又可分为组织体说与有机体说;法人否认说分为目的财产说、管理人财产说与受益人财产说。三大派学说主要围绕法人是否实际存在及法人的权利能力、行为能力及意思能力和意思机关而展开。我国法学界一般认为，在理论上，法人不是主观虚构的拟制物，而是客现存在的社会实体。限于篇幅，本文就法人本质不再过多探讨，读者可阅读引注的相关文献，从中寻找答案。笔者在此仅提出，无论是哪种学说，均同意法人无法自我作出其意思表示，法人的行为必须借助自然人的行为得以实现。笔者认为法人之意思表示最终反映的应当是法人之表决规则下各方股东意思表示的集合产物，具体理由如下：

在合同法体系之下，交易双方均签字盖章表示同意担保，只要不存在法律规定的无效情形，即可认定担保行为有效，双方之权利义务就应当受担保法律关系的规制和约束。但是，在公司法体系之下，必须证明公司之“行为”即公司真实意思表示，才能够评判公司是否同意担保。

如果对外担保一方为自然人，根据《民法总则》第一百四十三条的规定，需要明确其具备民事行为能力，否则，即使行为人签字确认，也可能因其不具备足够的民事行为能力而认定行为无效。可见，若一方不能够表达其真实意思，如何认定是否具备足够的民事行为能力且意思表示真实，是作出公正法律评判的难点。

公司就属于不能够表达其真实意思的法律主体。因为，第一，公司不具有自我意识，公司之意思表示是股东意思表示的集合产物，在股东出现不同意见时，公司之意思表示是股东表决规则之下有效表决背后的相应股东意思表示；第二，公司也不具备信息的输出端，公司无法“说话”，公司必须通过代理人（法定代表人也属于代理人）来实现意思表示。公司的盖章行为必须通过代理人行为实现，具体而言就是代理人将公司的章盖在相关的文件之上。

那么，是否意味着所有的公司对外行为必须有股东会决议或董事会决议确认？众所周知，代理人在授权范围内代表本人作出的行为，本人应当承担相应的法律后果。因此，通常而言，董事会在股东会授权范围内可以行使相应的职权，总经理在董事会授权范围内可以行使相应的职权，公司员工可以在总经理的指示下代表公司对外作出意思表示。

论及公司对外担保，如果公司章程明确载明必须经过董事会或股东会或股东大会决议的，那么没有相应的决议，任何人（包括法定代表人）对外代表公司作出担保的意思表示，显然存在公司意思表示的重大瑕疵。

既然公司意思表示重大瑕疵可能造成对外担保合同无效，如果对外担保合同无效，交易相对人之权利可能无法通过担保法律关系实现。因此，为了保障交易相对人的利益，必然要对公司意思表示进行审查，该项审查之范围及程度就是本人要探讨的审查义务界限。

三、交易相对人的审查义务界限

要理清交易相对人的审查义务界限在哪里？必须明确两个问题：第一，如果交易相对人未取得签字盖章的对外担保合同文件及公司章程要求的董事会决议（或股东会决议或股东大会决议），对外担保是否有效？第二，如果交易相对人取得了签字盖章的对外担保合同文件及公司章程要求的董事会决议（或股东会决议或股东大会决议），是否就意味着对外担保有效？从第二个问题可以引申出另一个问题，除了前述材料是否还需要审查（或者说调查）对外担保里面的其他材料，以确保公司对外担保行为有效以及将来能够实现商业目的。对交易相对人而言，对外担保有效但担保行为有瑕疵，可能并不能使其实现担保利益，对外担保有效之审查与能够最大程度保障交易相对人担保利益之审查，审查义务的内容是不同的，审查义务的界限也是不同的。

关于第一个问题，未取得股东会决议，对外担保是否有效，在实践中出现两种观点，两种观点都有相关的判例。

支持正方（即无决议担保有效）的，判例如（1）河北华晨光伏科技有限公司与王建立、豆强与李英进、穆腊梅、河北兆伦服饰有限公司、河北启华商贸有限责任公司、辛集市隆邦服饰制衣有限公司、河北华晨生态农业科技有限公司借款合同纠纷案【（2016）最高法民申607号】、（2）陈斌，陈浩钰等与陈斌，沉阳金盾防暴器材有限公司等民间借贷纠纷案【（2016）最高法民再24号】、（3）青海贤成矿业股份有限公司，周亚与青海贤成矿业股份有限公司，周亚等民间借贷纠纷案【（2015）民申字第2086号】、（4）山西华晋纺织印染有限公司，上海晋航实业投资有限公司与戴军合资，合作开发房地产合同纠纷案【（2015）民一终字第72号】、（5）江苏银大科技有限公司与北京大地恒通经贸有限公司，北京天元盛唐投资有限公司，天宝盛世科技发展（北京）有限公司，四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案【（2009）高民终字第1730号、最高院公报案例】等。

支持反方（即无决议担保无效）的，判例如（1）丁浩与张大清，张世彬等民间借贷纠纷案【（2015）民申字第3236号】、（2）吴法顺与山东聊城鑫昌置业有限公司，北京枫泉博凌国际投资担保有限公司等民间借贷纠纷案【（2013）鲁民一终字第414号】、（3）赵炜与太湖县新屹汽车城有限责任公司，张雪林民间借贷纠纷案【（2015）浙民申字第2988号】、（4）南昌市青云谱区汇鑫小额贷款股份有限公司与九江周大生实业有限公司，九江东顺房地产开发有限公司小额借款合同纠纷案【（2016）赣民申436号】、（5）深圳市百丽投资有限公司与潍坊亚星化学股份有限公司，潍坊亚星集团有限公司借款合同纠纷案【（2013）粤高法民二终字第35号】等。

可见，在司法实践中并未完全统一裁判观点，较为通行的观点是在没有证据证明交易相对人知道或应当知道公司担保行为无授权情况下，应当认定交易相对人善意，即使未取得股东会决议也不认定担保行为无效。

对此，笔者认为，以公司为交易主体的商事行为与普通民事行为应有较大差异。在普通民事行为中可以尽量鼓励交易，将善意的尺度提高到天平向保护交易相对人利益多倾斜一些，而将举证责任分配给担保方。但在商事领域，公司作为商事主体，应将其担保行为理解为经营管理行为，交易中的交易相对人不应以不知情或不懂行为由而减轻其基本的注意义务，在交易中不审查担保公司章程、不要求担保公司提供股东会决议，仅凭担保合同上公司公章就认定交易相对人善意，将证明善意相对人恶意的举证责任分配给担保方，恐难还原全部交易事实。公司法规制的不仅是公司、股东、高管，也规制公司的债权人。若债权人在产生争议时要求适用合同法，仅以公章作为公司意思表示的标志，势必容易架空公司法关于必须经股东会决议的规定（在发生争议时有利一方主张适用该规定维护其“合法权益”，在不发生争议时双方均不遵守该规定）。既然公司法已规定应当经股东会决议，在操作中，作为债权人也应当提出查看现行章程及提供股东会决议的要求。反过来说，正是债权人对审查义务的漠视，造成了实践中较多了公司担保后“反悔”的情况。

关于第二个问题，笔者认为交易相对人有如下审查义务：

第一，从真实意思表示的角度来看，在上述文件中的签字或盖章是否系本人或有权代理人之行为，非常重要。

假设，交易相对人审查了对外担保公司的公司章程，确认章程中载明了公司对外担保必须经过股东会决议，随后，在交易相对人的要求下，公司出具了相关的股东会决议，各方办理了担保手续。但是，在交易相对人要求公司承担担保责任时，公司股东起诉要求撤销股东会决议，理由是公司股东未在相关文件上签字，股东会决议的落款签字为他人所签。此时，交易相对人是否可主张已尽到了充分的审查义务，据此可以要求确认股东会决议有效，以保证担保利益实现呢？

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)》第六条的规定，“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”但是，就签字而言，如果公司章程上的股东签字与股东会决议上的股东签字明显不一致，是否可以认定交易相对人非善意相对人呢？

对此，笔者认为，若公司章程和股东会决议均为交易相对人办理担保手续时必须审查的文件，两份文件的签字至关重要，直接决定了两份文件是否能约束签字主体。如果两份文件的签字样式不一致，应推定交易相对人知道或应当知道公司章程或股东会决议存在瑕疵，此时应要求交易相对人向公司及相关股东征询意见，在能证明已确认相关方真实意思表示为同意公司对外担保后，方可认定交易相对人为善意。否则，出现非股东本人原因造成的代签导致要求股东本人承担责任，实为牺牲该股东利益达成交易，若认定相关文件有效，将纵容不法之徒为一己私欲利用善意之交易保护侵害其他利害关系人的利益。

但是，若股东会决议上的股东签字样式与章程上的股东签字样式一致，即便两个签字均不是该股东所签，仍不能苛求交易相对人必须见证该股东签字，因为，公司章程是股东权益保障的根本，能够放任公司章程上的股东签字代签，足以说明股东漠视自身权益，其存在重大过错。就公司章程及公司管理经营过程中损害股东利益的行为，不应苛责善意的交易相对人承担责任，毕竟交易相对人已竭尽所能，尽到了善意的审查义务。

同样地，如果股东以股东会召集及表决程序违反公司法及章程规定主张股东会决议无效或撤销的，是否能够以此为由主张对外担保无效？从《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)》第六条的规定来看，不难得出召集和表决程序瑕疵不影响对外担保效力的结论。

因此，审查公司章程及股东会决议上签字或盖章之行为及授权就属于交易相对人审查义务的界限之内。

第二，从法律主体的角度来看，如果公司章程载明对外担保必须经股东会或股东大会决议，恰恰股东会或股东大会的成员也是公司法人（这种情况很常见）。如何认定股东会或股东大会决议上的盖章属于该公司法人之真实意思表示？是否必须索取该公司法人的股东会或股东大会决议并核实其真实性？如果对外担保的公司是三级或超过三级的子公司，就交易相对人而言是否需要将所有相关的董事会决议或股东会决议或股东大会决议都审查？

笔者认为，通常来说，子公司对外担保直接关系子公司股东的利益，但并非直接关系（仅间接关系）到子公司股东的股东的利益。子公司担保之事在母公司而言系母公司的经营行为范围，仅系总经理职权范围内定夺。但是，如果公司股东的章程载明股东会或董事会职权中包括批准下级子公司的对外担保事宜，并且，交易相对人明知该情况，此时，应当相应扩大交易相对人的审查义务界限，扩大至必须审查母公司章程并确保母公司之股东会或董事会决议同意子公司对外担保。三级或超过三级的子公司对外担保之处理以此类推。

第三，从法律关系的角度来看，担保法律关系之于主合同法律关系相关的从合同法律关系。根据《担保法》第五条第一款的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如果主合同无效，在无特殊约定的情况下，担保合同也归为无效。因此，交易相对人在审查担保法律关系之外必须审查主合同法律关系。通常而言，交易相对人是主合同法律关系的当事人之一，交易相对人应当知晓主合同法律关系的事实及权利义务内容。在主合同法律关系中，交易相对人不具有善意地位，若主合同法律关系归为无效，交易相对人应当承担相应的法律责任，进一步来说，知悉主合同交易情况的交易相对人不可能以其无过错为由要求从合同法律关系的担保人承担担保责任。

第四，从权利义务的角度来看，担保合同约定的权利义务是否违反法律规定，存在法定无效情形？是否存在显失公平？条款是否具备可操作性？这些都是交易相对人必须审查的内容。条款是否有效关系到能否依据该条款实现合同目的，而条款是否具备可操作性关系到在依据该条款的情况下，能否保证在无争议情况下实现商业目的（若条款不具备可操作性则合同目的可能与商业目的不一致）。如果未经审查且确实存在前述情况的，担保合同可能在将来被认定无效或撤销，或者即便合同有效，亦不能保障交易相对人担保利益的实现。

第五，从担保形式的角度来看，如果担保系抵押担保或质押担保的，对标的物情况的审查非常重要，否则，即便担保行为有效，但物权行为无法实现，则可能从根本上无法实现商业目的及合同目的，此时即便担保合同有效，对交易相对人来说也无意义。对标的物的审查，包括标的物的现状（有无灭失或损坏）、市场价值（评估价）、共有情况（是否涉嫌无权处分）、登记情况（含所有权及他项权）、占有使用情况（含租赁情况，如是否会出现租赁权阻碍所有权或他项权实现之请跨境）、标的物本身之债务负担情况（如买卖合同履行情况、购买款之贷款的还款情况，是否会出现出卖人要求返还之隐患），等等。

四、结语

本文并非重在讨论交易相对人审查了某份文件能够确保其尽到审查义务，因为现实的商事活动中交易情况千变万化，如果仅机械地提出审查了某份文件能确保万无一失，或者没有必要审查某些文件或了解某些情况，这样的答复是不负责任的。从律师的角度讲，如何最大程度的防范客户风险，维护客户合法权益，才是律师的工作职责所在。因此，文章中从多个角度分析并提出相应的审查界限，并假定若干特殊情况及相关情况下必须审查的关键材料，旨在提醒读者如果在交易前尽到了合理的审查义务，或许能够在将来的维权中取得更为有利的地位。

参考文献

[1]马俊驹:《法人制度通论》，武汉大学出版社，1988年版。

[2]江平主编:《法人制度论》，中国 政法大学出版社，1994年版。

[3]何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京大学出版社，2006年版。

[4]何建著：《公司意思表示研究》，复旦大学学位论文。

[5]周兆栋:《公司的表意行为及其法律限制》，《北方民族大学学报（哲学社会科学版）》，2010年第4期。

[6]薛波、朱德睿：《公司对外担保中债权人审查义务的认定》，《武陵学刊》，2016年1月第1期。

[7]唐青林、李舒、李斌：《最高法院:公司对外担保但无公司决议，担保是否有效之两种裁判观点》，载于https://www.sohu.com/a/158536370_169411，最后浏览日期2019年5月30日。

[8]道可特律师事务所地产与基础设施团队：《公司担保之风险防范》，载于http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/20507，最后浏览日期2019年5月30日。

作者简介

徐进：北京盈科（杭州）律师事务所律师。