引言：大家往往会先入为主地认为“学习才是学生的本分，工作与学习相冲突”而默认在校大学生不具备建立劳动关系的资格。这导致在校大学生就业工作时，用人单位可能不将在校大学生当做劳动者处理；使得出现工伤或者其他劳动纠纷时，在校大学生与用人单位之间的矛盾激增。

就此，本文首先探讨在校大学生是否具备建立劳动关系的主体资格，并在此基础上研究在招聘在校大学生后的用工风险防范。

part1 在校大学生身份是否是不能构建劳动关系的障碍？

按照《中华人民共和国劳动法》第十五条，年满十六周岁即具有建立劳动关系资格。而在校大学生通常都已年满十八周岁，因此在校大学生并不存在不能构建劳动关系的法律障碍。

虽然《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称“劳动法若干意见”）第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”；但同时《高等学校勤工助学管理办法（2018年修订）》（以下简称“勤工助学办法”）第四条则规定“勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动”。

因此，勤工助学的前提是在学校组织下的实践活动。并且，参考勤工助学办法第二十一条“学生参加勤工助学的时间原则上每周不超过8小时，每月不超过40小时”及勤工助学办法第二十五条、第二十六条、第二十七条的“不低于当地政府或有关部门制定的最低工资标准或居民最低生活保障标准为计酬基准”等内容可知，勤工助学实际上与《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第六十八条规定的“非全日制用工”相近。即劳动法若干意见所说的“可以不签订劳动合同”，实则是与劳动合同法第六十九条的“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”不谋而合。

因此，勤工助学具有学校组织的实践活动、每月参加时间不超过40小时等特殊性，明显异于正常的劳动关系；且，其规定也没有明确排除劳动关系，实则更倾向于非全日制用工的法律属性。勤工助学的规定对正常企业招聘在校大学生工作并不具有参考意义。

而职业学校学生实习，依据《职业学校学生实习管理规定》第三条“学生实习的本质是教学活动，是实践教学的重要环节”，即可至其更与在社会面对不特定群体的招聘在校大学生工作无关。

综上所述，在校大学生身份并不是排除劳动关系建立的依据。

part2 在校大学生和用人单位可能建立什么关系，如何判断构建什么关系？

除了前述提到的勤工助学、职业学校学生实习外，用人单位和在校大学生常见可能构建劳动关系、劳务关系（雇佣关系）、实习关系。

首先，劳务关系和实习关系并无法律明文规定，因此仅适用民法典等法律规定进行调整，属于“民事法律关系”。而劳动关系则是受到劳动合同法在内的一系列劳动法律规范的法律关系。

对于劳动关系，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，其认定标准为：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

如前所述，在校大学生身份并不能否认建立劳动关系的主体资格。因此，重点在于后两条的适用。后两条可以概括评价为劳动者与用人单位是否存在“从属性”，即劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的“人格从属性”及劳动是用人单位的组成部分的“组织从属性”。

故“实习关系、劳务关系”与“劳动关系”并非是完全对立的，更像是渐进关系。用人单位以实习关系招聘的在校大学生，在用工过程中，随着用人单位对在校大学生的管理、支配的强度（从属性的强度）加大，实则让双方达到了事实劳动关系的认定标准，而被认定为劳动关系，也并不稀奇。

在实习关系、劳务关系下，在校大学生的可替代性较强，其在或不在，对用人单位的业务的影响较弱，只是“锦上添花”的作用，在校大学生的目的往往是“学习、实践”为主，用人单位也不会将自己的主要业务安排给在校大学生完成，更多的是安排辅助性的业务。以《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》为例，其中规定的实习便是指高校按培养目标和教学计划，组织学生到各单位进行与专业相关的实践性教学活动；毕业生就业见习则是指政府或人民团体组织符合条件的未就业毕业生到相关单位进行的就业适应性训练。即此类在校大学生与用人单位并不具有劳动是用人单位的组成部分的组织从属性。

同时，此类在校大学生与正常的劳动者在管理上也存在明显差异存在差异，虽然用人单位可能会给其安排工作，但实则在校大学生可能随时离开、随时请假，无须与其他劳动者一样遵守考勤制度或其他管理制度。也就是，此类在校大学生与用人单位不具有劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人格从属性。

反之，应届毕业生在完成学业任务后的实习、就业，因学业并不会给工作带来影响，其目的也并非“学习、实践”，工作强度、工作任务与其他劳动者基本无异。同时，应届毕业生受到用人单位包括考勤制度在内的制度约束与其他劳动者和用人单位之间的从属性的强度基本一致。因此，此类与其他在校大学生相比更容易被认定为劳动关系，也是因为“从属性”的原因。

总的来看，判断在校大学生是否与用人单位构建劳动关系，还是与用人单位构建其他法律关系时，最主要就是衡量在校大学生与其他劳动者相比是否构建了同等或相近水平的从属性。

part3 兼职大学生与用人单位建立的是什么关系？ 

兼职大学生可以细分为“寒暑假兼职”与“日常兼职”。

对“寒暑假兼职”的判断，以常见的“工厂兼职”为例，此时的兼职大学生是全日制的提供劳动，工作强度、工作任务与其他劳动者并无差异，故应以劳动关系认定委托。但在“公司兼职”的大学生，则需要回到前面提及的“从属性”进行判断，公司对大学生的安排是以“实践、学习”为主，还是以“正常员工”的工作任务进行安排，进行区分判断。

“日常兼职”实则是在校大学生稳定地在同一工作场所按月提供非全日制劳动，此时在校大学生与用人单位的关系，更类似与“非全日制用工”。若工作时间、工资发放周期超过了“非全日制用工”的规定，也存在被认定为“全日制用工”的可能。

part4 用人单位如何规范在校大学生用工管理？

从实践来看，用人单位与在校大学生之间产生劳动争议的可能性较小。这是因为，在校大学生与用人单位因工作时长较短，争议标的较小，双方基于成本考量，往往息诉。

因此常见的与在校大学生相关的劳动争议主要集中在“劳动者一方是应届毕业生”和“工伤保险待遇纠纷”两种情况。

对于“劳动者一方是应届毕业生”的情况，因为应届毕业生与用人单位被认定为存在劳动关系的可能性较大。这也让用人单位在招聘应届毕业生时，以劳动关系的要求规范双方为妥。若确实需要确定双方为实习关系、劳务关系，则因签署书面合同，明确各项管理规定、工作内容（以学习、实践等辅助性工作为主），而非按照与其他劳动者一样遵循公司规章制度、按照正常员工的工作安排；且工作报酬也应当明确为劳务报酬、实习津贴等。

对于“工伤保险待遇纠纷”，因为根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（〔2009〕行他字第12号）的规定，若发生工伤时，劳动行政部门有权径行认定劳动关系，而无须仲裁、诉讼。此时，基于保护劳动者的价值出发，被认定为劳动关系的可能性较大。而用人单位往往在此前仍未并不属于劳动关系，故未购买工伤保险，而最后需按照工伤保险待遇全额赔付。对此，若是广东省的用人单位则可以依据《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》为在本单位实习、工作的在校大学生购买工伤保险，减少损失；且根据此办法购买工伤保险，并不作为认定劳动关系的依据。

对于其他在校大学生用工的，则可根据本文提到的寒暑假兼职、日常兼职或其他情况，结合“从属性”，依据劳动合同法、劳动法对全日制或非全日制用工的法律规定判断是否构成劳动关系；若不构成的，则按照实习、劳务关系明确签署协议，以便确定劳动关系。

part5 小结

在校大学生数量日益增加，且在当下高等学校学分制、创新创业的发展趋势下，在校大学生也有充分时间参与劳动力市场就业或兼职。对用人单位而言，正确对待和处理好与在校大学生的关系十分重要；而非等待到双方出现如工伤保险待遇纠纷时再来面对，则实属双输局面。

故希望本文可以对用人单位及劳动者正确认识到自身权利与义务得到一定参考，促进双方构建和谐关系。

作者简介：吴律宏