一、 代偿请求权的立法背景及理论依据

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条：因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。

次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。

（一）、立法的背景

1、在次承租人没有任何过错的情况下，尤其是承租人拖欠的租金金额小于解除合同给次承租人造成损失时，片面的保护出租人利益无疑很不可取，转承租人的损失只能向承租人追讨，但承租人既然拖欠租金，足见其支付能力存在很大的问题，索赔也存在很大的障碍。

2、出租人按合同法第二百二十七条规定行使解除权，而次承租人代承租人支付租金，丝毫不影响出租人的租金利益。立法者认为如果次承租人代为支付租金和违约金的已足以保护出租人的利益。

3、化解次承租人的弱势地位和转租合同的不稳定状态。

（二）、代偿请求权的法理论依据

租赁权之物权化说：认为房屋租赁本质上为债权，但基于保护承租人需要，而强化其效力，使其具有在一定条件下对抗第三人的物权化色彩。

租赁权物权化理论基础在于，一方面，市民社会生活中有一部分人需要通过租赁房屋来维持生活或实现一定的经济目的，而承租人与出租人及买受人相比，为社会或经济上的弱者，既然是弱者，有必要在立法政策上给予物权化对世效力之保护，否则其生存利益将受到严重威胁；另一方面，由于承租人对租赁物进行直接分配，为稳定社会经济关系，有必要对租赁权的对外效力作出有对抗第三人的物权化设计。

租赁权的物权化的体现除了次承租人代偿请求权以外还有“买卖不破租赁”和“承租人的优先购买权”。

二、 次承租人认定

法律并没有对次承租人进行明确的定义，主要是参考《合同法》第224条将第三人认定为次承租人。

（一）、多层转租中次承租人的认定

如出现上述多层转租的情况下，C、D、E能否被认定为次承租人？

如果仅依据《合同法》中第三人的字面含义来认定次承租人的，则在针对AB之间的租赁关系，次承租人仅为C。即在A行使解除权时，D、E系没有代偿请求权的。显然这样的理解无法达到前文所述减少实际经营者损失的目的。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中有如下两段表述：

“市场经济的最大特点就是经济的高速运转，与之相对应的必然是物的快速流转，多手转租，可以使得租赁物，物尽其用，禁止多手转租缺乏法律依据。再转租行为完全符合转租的法律特征，法律也未对这种行为有禁止性规定，因此，再转租也适用本司法解释有关转租的规定”。

在市场经济高速发展的今天，房屋转租比较普遍，有的房屋甚至被转租了二手、三手乃至多手，次承租人与出租人不发生直接联系，甚至并不知晓谁是最初的出租人。次承租人为房屋投入了大量的装修费用与广告费用，尤其是对于商铺来讲，经过长期的经营，其已经形成相对比较稳定的客源，但是如果次承租人的任意一个前手，没有对出租人足额支付租金，则依据我国《合同法》的有关规定，出租人可以将合同解除，从而使得转租合同也无法继续履行下去。

第一段首先肯定了再转租适用转租的相关规定，也就是说针对B与C之间的租赁关系，次承租人D系有权行使代偿请求权。第二段认可了多层转租后最终经营者次承租人的身份，也就是说针对A与B之间的租赁关系，E具有代偿请求权，这样合乎立法目的，实践中实际经营者往往是装修费用与广告费用的投入者。

那么针对A与B之间的租赁关系，D是否具有代偿请求权似乎无迹可寻。笔者认为E的代偿请求权系基于D与E之间的合同关系而取得的，如果仅赋予E代偿请求权而不赋予D代偿请求权不合乎常理，在E不具有代偿能力，而D具有代偿能力的情况下赋予D代偿请求权也更能稳定交易，减少损失。

（二）、他主群主中次承租人的认定

实践中租赁关系往往比较复杂，尤其是长租公寓的兴起，使得群租现象更加普遍。如出现上述群租现象的，有如下几个问题可以讨论1、群租是否适用转租的相关规定？即CDE是否能认定为次承租人享有代偿请求权？2、主体方面，是否需要C、D、E三方同时行使还是任意一方行使就行？金额方面，需要代偿B拖欠的全部A的租金及违约金还是只需要代偿自己承租部分的租金及违约金，即C需要代偿40m²或者100 m²对应的租金及违约金问题？

首先，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中将群租分为自主群租和他主群租，自主群租，即所有人将房屋出租给多个承租人的行为；他主群租，即房屋中介与“二房东”将房屋出租给多个承租人，他主群租也适用本司法解释有关"转租"的规定。所以可以确认的是CDE均具有代偿请求权。

关于第二个问题，笔者认为C、D、E任意一方或者多方代偿B拖欠的全额租金及违约金的均能对抗A的合同解除权。

首先如果允许C仅代偿40 m²就抗辩A的合同解除权的话，显然无法保障A的权利，但是如果C代B偿还了拖欠的全额的租金及违约金则就能保障A的权益，而不在乎这部分租金及违约金是否系C单方支付的抑或与D、E共同支付的。

这种观点在四川利丰汇鑫投资发展有限公司、成都笙歌娱乐有限责任公司与刘建国、吴光黔、北京紫金长天传媒文化有限公司、成都七彩缤纷文化娱乐有限公司租赁合同纠纷案件中亦得到印证。一审中，成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第1685号民事判决认为：次承租人笙歌公司、刘建国、吴光黔均表示愿意根据各自租赁房屋面积、期限，从而确定代利丰公司支付欠付的房屋租金和违约金以抗辩紫金公司的合同解除权，而承租人缤纷公司不同意代利丰公司支付欠付的房屋租金和违约金。法院认为第三人行使解除抗辩权应以出租人得到完全清偿作为基础，即次承租人只有将承租人拖欠的全部租金、违约金全额清偿，才可以达到抗辩效果，据此未支持笙歌公司等第三人的抗辩。

二审中，笙歌公司提交了一份《特别请求函》表示愿意就利丰公司拖欠的租金、违约金履行全部代偿义务。四川省成都市中级人民法院(2012)成民终字第4144号民事判决书认为：笙歌公司明确请求愿意就利丰公司拖欠的租金、违约金履行全部代偿义务。法律规定了次承租人的代偿请求权，以化解次承租人的弱势地位和转租合同的不稳定状态。笙歌公司代利丰公司偿还债务，出租人紫金公司的利益并未受损，故笙歌公司的代偿请求权可以对抗出租人紫金公司的合同解除权。紫金公司据此诉请解除与利丰公司的租赁合同本院不予支持。但是笙歌公司在本院确定的利丰公司履行支付租金义务的合理期限内，笙歌公司出现不履行代偿义务情形，紫金公司此时可再行行使与利丰公司的租赁合同解除权。

三、代偿请求权行使时间的合理时间

细心的读者会发现上述案件中存在一个小细节，就是一审中笙歌公司仅表示愿意就自己承租部分代偿，因此一审法院判决合同解除，二审中笙歌公司新提交一份《特别请求函》表示愿意全额代偿，二审法院判决撤销原判决合同解除部分。可见四川省成都市中级人民法院是默认了代偿请求权的行使时间可以在纠纷产生至案件终结前。

为什么笙歌公司迟迟不愿意代偿呢？笔者猜测系代偿后实现追偿的可能性较小。由于次承租人代偿后仅能就超出部分租金及违约金折抵租金或者向出租人追偿，而本案中利丰公司显然已经不具有支付能力，而利丰公司与笙歌公司租赁合同的期限又受制于笙歌公司与利丰公司的租赁合同期限。此外，笙歌公司与另外几家次承租人之间亦无合同关系，其代偿后无法要求其他次承租人进行分担。

那么，成都中院关于代偿请求权合理期间的观点是否合理呢？笔者持有不同的意见。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》中写到：对于代偿请求权的行使，应当赋予程序保障和期间规制，从而平衡出租人和次承租人的利益。一方面，出租人在行使解除权之前，必须对次承租人履行告知义务；另一方面，次承租人必须在合理期间内决定是否行使代偿权，超出该合理期间，则代偿权丧失。

首先，诉讼之前，笔者认为出租人可以通过向次承租人发送《通知》的方式将代偿请求权的行使时间确认下来，当然这个时间应充分考虑承租人拖欠的租金大小，通常一周至半个月的时间比较合理的。

其次，由于实践中可能存在多层转租、群租的现象，出租人无法尽数知晓次承租人的情况，对于明确的次承租人可以通过邮寄，或者直接让次承租人签收等方式通知，而对于相对混乱的如美食广场的，可以通过在广场中张贴等方式通知。

最后，由于实践中代偿请求权案例较少，出租人认识不足，通常在催收后便直接发送了《合同解除通知书》或者催收后直接诉至法院请求判令解除租赁合同。此时，法院可以依职权将次承租人列为第三人，并向次承租人释明其拥有代偿请求权。笔者认为至此次承租人对于代偿请求权理应有充分的认识并对由此产生的的损失有一个大致的预估。因此，笔者认为，次承租人理应在庭审结束前明确是否行使代偿请求权。如次承租人明确表示不行使，法院即可判令合同解除，如果次承租人表示愿意行使代偿请求权的，则一审判决书中即可明确次承租人代偿的时间，如此可以尽快避免租赁合同不稳定的状态，亦避免诉讼资源的浪费。

事实是上述案例中笙歌公司未能在二审判决书确定的时间内履行代偿义务，出租人亦不得不再次向法院提起诉讼请求判令合同解除。

四、代偿请求权判例

由于次承租人行使代偿请求权具有很大的风险，实践中次承租人行使代偿请求权的案例较少，笔者检索后发现两种裁判观点：

（一）驳回出租人关于合同解除的诉请，同时判令次承租人对承租人判决确定的付款义务承担连带责任。如：陈旭鸣与咨兴粤华房地产开发有限公司租赁合同纠纷，湖南省资兴市人民法院，（2019）湘1081民初111号。

（二）确认合同解除，但是时间点放在承租人和次承租人租赁合同租赁期限的最后一日。如：郑州锦程实业投资有限公司与杜秀军房屋租赁合同纠纷上诉案，河南省郑州市中级人民法院，（2014)郑民三终字第319号。判决书中本院认为：郑州锦程实业投资有限公司于2010年2月21日向杜秀军送达了解除合同通知，杜秀军已收到，郑州锦程实业投资有限公司要求解除合同的主张，本院应予支持，同时依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，虽然杜秀军有拖欠郑州锦程实业投资有限公司租金，次承租人郑州市第二人民医院愿代承租人杜秀军支付拖欠的租金以抗辩郑州锦程实业投资有限公司的合同解除权，该抗辩理由，本院应予支持。杜秀军与郑州市第二人民医院的租赁合同截止2014年8月31日，郑州市第二人民医院明确表示其在合同到期后愿意搬离，故杜秀军与郑州锦程实业投资有限公司的租赁协议在2014年9月1日应视为解除，杜秀军和郑州市第二人民医院应于2014年9月1日后将涉案房屋交与郑州锦程实业投资有限公司。

对于上述第2个案例，判决书时间为2014年5月8日，原告请求确认的合同解除时间为2010年2月21日解除，法院最后判令合同解除的时间为2014年9月1日。判决书将合同解除的时间点定在未来的时点似乎违背常理，但是郑州中院如此判决应该也是在次承租人代偿请求权和出租人解除权之间的折中，力求损失的最小化。

五、方法论

（一）二房东的安全垫

由于代偿请求权可以很好的抗辩合同的解除，且当纠纷产生后，大部分当事人对于胜负与否的考量就是合同是否解除。由于纠纷的产生，出租人和二房东合作的基础已经崩裂，出租人为了维持物业的正常运营（尤其是商业地产中的美食广场），一定是想尽早的驱逐二房东，此时二房东如果能够顺利对抗合同的解除或者拖延合同解除的，能够对谈判、调解产生很大的作用。

多层转租：二房东可以先将房屋出租给自己可以控制的关联方后再将房屋出租给第三方；

他主群租：二房东可以将房屋的一小部分出租给自己可以控制的关联方，将其他部分出租给第三方；

多层转租+他主群租：二房东可以先将房屋的一小部分出租给自己可以控制的关联方再将该部分出租给第三方。

当然法律在赋予次承租人代偿请求权时暗含的一个前提就是承租人和次承租人之间的合同必须合法有效。然而实践中出租人想通过证明承租人和次承租人恶意串通，损害自己的利益从而适用《合同法》第五十二条主张转租合同无效还是比较困难的。

（二）出租人角度

1、在租赁合同中明确不允许转租：这种方法最彻底，但是违背市场经济，目前商业写字楼遍地，供大于求，系买方市场，出租人不一定具备招租能力，需要依靠运营团队或者第三方。

 2、催收及合同解除流程：

（1）日常催收，给予一定的时间支付拖欠租金；

（2）判断拖欠租金时间已达到合同约定的解除条件的，给次承租人发送《告知函》，一方面告知次承租人具有代偿请求权，另一方面将代偿请求权的合理期间予以确认。通知的行使可以通过邮寄、邮件等等书面形式，次承租人众多的可以在房屋明显处进行张贴。

（3）《告知函》给予的代偿请求权行使期间结束后，向二房东发送正式的《合同解除通知书》。

（4）如出租人与二房东就合同解除仍存在争议的，尽快通过诉讼解决。

3、纠纷解决过程中空置房屋的处理：出租人可以尽快对外招租防止损失的扩大。《合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。” 四川利丰汇鑫投资发展有限公司、北京紫金长天传媒文化有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书，四川省成都市中级人民法院(2017)川01民终5659号。

六、小结

综上，笔者从次承租人的认定，以及代偿请求权行使的合理期间以及出租人和二房东各自的应对策略上做了梳理。但是笔者还是建议法院在审理该类案件中理应灵活处理，在出租人提出足以保障实际经营者的租赁权益的前提下，理应偏向于解除合同，否则只要二房东做一些架构设计，出租人将很难解除租赁合同。

参考文献

专著：

1、 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2016年5月第2版，221-236页。

2、 王玉国、皇甫家果编著：《最高人民法院城镇房屋租赁合同司法解释精释精解》，中国法制出版社，次承租人的代偿请求权章节。

论文：

1、 刘玉，《房屋转租中次承租人法律保护研究》，2008年10月。

2、 王秋良、蔡东辉，《合法转租之次承租人利益保护的若干问题》，载《政治与法律》2003第6期。

3、 陈传法，《论转租—以次承租人租赁权的物权化为中心》，载《中国社会科学院研究生院学报》2017年5月第3期。

判例：

1、 成都市青羊区人民法院，（2010）青羊民初字第1685号， 《四川利丰汇鑫投资发展有限公司、成都笙歌娱乐有限责任公司与刘建国、吴光黔、北京紫金长天传媒文化有限公司、成都七彩缤纷文化娱乐有限公司租赁合同纠纷一审民事判决书》；

2、 四川省成都市中级人民法院，（2012）成民终字第4144号，《四川利丰汇鑫投资发展有限公司、成都笙歌娱乐有限责任公司与刘建国、吴光黔、北京紫金长天传媒文化有限公司、成都七彩缤纷文化娱乐有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书》；

3、 四川省成都市中级人民法院，（2017）川01民终5659号，《四川利丰汇鑫投资发展有限公司、北京紫金长天传媒文化有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书》；

4、 广州省珠海市中级人民法院，（2018）粤04民终211号，《珠海市斗门区海珠实业公司、珠海市新世界电子科技有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书》；

5、 河南省郑州市中级人民法院，（2014)郑民三终字第319号《郑州锦程实业投资有限公司与杜秀军房屋租赁合同纠纷上诉案》；

6、 湖南省资兴市人民法院，（2019）湘1081民初111号，《陈旭鸣与咨兴粤华房地产开发有限公司租赁合同纠纷一审民事判决书》。

作者简介

屠柯威：北京盈科（杭州）律师事务所专职律师。