盈科|解读 这个最新司法解释有点牛！
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更新日期：2019-12-26
来源：盈科律师事务所
由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15 号，下称《解释》），自2019年11月1日起施行。
《解释》针对《刑法修正案（九）》增设的刑法第二百八十六条之一和第二百八十七条之一、之二规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，明确了相关的定罪量刑标准和法律适用。
《刑法修正案（九）》自2015年11月1日起施行，据相关信息，截止2019年9月，全国法院共审理相关网络犯罪案件260件，其中非法利用信息网络刑事案件159件，帮助信息信息网络犯罪活动刑事案件98件。
一、拒不履行信息网络安全管理义务罪
《刑法》第二百八十六条之一对“拒不履行信息网络安全管理义务罪”作出了相关规定，但对于该罪的具体认定仍不明确，笔者通过检索中国裁判文书网，发现目前只有2个公开的裁判文书中明确以“拒不履行信息网络安全管理义务罪”进行定罪处罚。本次《解释》第一条至第六条对该罪的主体范围、前提要件和入罪标准予以了明确。
1.第一条，主体界定
《解释》第一条对“网络服务提供者”的范围予以了界定，此处的服务者包括个人和单位，具体表现为：1. 网络技术服务提供者，如网络接入、计算、存储、传输服务的提供者；2.网络内容服务提供者，如信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务提供者；3. 网络公共服务提供者，如电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务的提供者。
本条将犯罪主体范围限制于“网络服务提供者”，而《网络安全法》中的“网络运营者”则除了网络服务提供者之外，还包括了网络的所有者和管理者，如网络运营者出现了违反《网络安全法》所规定的网络安全维护义务，则将受到相应的行政处罚。
2. 第二条，前提要件
《解释》第二条明确了构成本罪的前提要件是主体不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，因此在构成本罪之前，必须有行政违法未改正的前提。同时，明确了监管部门主要为包括网信、电信、公安等依法承担信息网络安全监管职责的部门，而责令整改应当系以书面文书的形式作出，对于“拒不整改”的认定则需要考虑相应的整改是否有法律、行政法规的依据，改正的措施及期限是否是明确的、合理的，以及网络服务提供者是否具有按照要求改正的能力，如有确实因为技术等条件的限制无法整改的则也不能认为是“拒不改正”。关于责令整改，在《网络安全法》中就多处涉及有关主管部门可以要求网络运营者责令整改的规定，但关于整改的期限，10份抽样的行政处罚决定书中均未明确具体的整改期限。
3. 第三条至第六条，入罪标准
《解释》第三条至第六条对第二百八十六条之一第二款中的犯罪情形的进行了量化标准的规定。
对于“致使违法信息大量传播”，分别从违法信息的传播数量和传播范围两个角度规定了数量标准：1. 违法视频达200个以上的；2. 违法视频外的其他违法信息达2000个以上的；虽然违法视频不满200个，其他违法信息不满2000个，但是两项合计满足（视频／200）+（信息／2000）>1的也属于犯罪情形；4. 无论违法信息的数量，满足向2000个以上的用户账号传播违法信息的；5. 利用群组成员帐号数累计3000以上的通讯群组或者关注人员帐号数累计30000以上的社交网络传播违法信息的，这条重点限制的就是利用微信群和微信公众号、微博帐号等进行违法信息的传播；6. 致使违法信息实际被点击数达到50000以上的，比如发布的违法微博数量阅读量达到5w+的；7. 其他致使违法信息大量传播的情形。以上7种情形的任一种都将构成犯罪。
关于“致使用户信息泄露，造成严重后果的”，主要从用户信息的数量和造成的后果两个角度作了规定，并将用户信息区分为高度敏感信息、敏感信息、一般信息，按照侵犯公民个人信息罪入罪标准的十倍予以明确，其中1. 行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息的数量为500条以上；2. 住宿信息、通信信息、健康生理信息、交易信息等可能影响人身、财产安全的用户信息数量为5000条以上；3. 除前述2项之外的其他信息数量达50000条以上；4. 前述3项信息单独不满足条件，但折算合计满足标准的（参考第一部分违法信息的计算标准）；5. 造成后果包括（1）造成死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果；（2）造成重大经济损失；（3）严重扰乱社会秩序；（4）其他严重后果的。
关于“致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失”，主要从1. 证据的重要程度，（1）关于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的（2）可能判处5年以上刑罚犯罪案件的证据灭失的；2. 灭失次数，多次造成刑事案件证据灭失的；3.对刑事诉讼程序造成严重影响的；4. 其他情节严重的情形。
关于“其他严重情节的”，则列举了6种情形，具体包括1. 未留存用户日志或未落实实名认证；2. 2年内经多次责令改正拒不改正的；3. 致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的；4. 致使网络服务、设施被用于实施网络攻击，严重影响生产生活的；5. 致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的；6. 使得提供公共服务的信息网络受到破坏，严重影响生产、生活的；以及7. 兜底的“其他严重违反信息网络安全管理义务的情形”，本条规定内容与《网络安全法》第二十一条和第二十四条作了高度衔接，关于兜底条款，也可参照《网络安全法》对网络安全管理的规定进行理解适用。
4. 举个例子：司法判例
（2018）鄂1003刑初150号判决书明确，被告人朱某于2012年成立荆州某公司，在该公司经营地荆州市荆州区创建了多个网站用于推广其代理销售和自己建立并销售的VPN软件，供购买软件的用户访问国内IP不能访问的境外网站，形成会员帐号数量478个，交易收入40350元，并在接到荆州市公安局关停VPN业务的通知后，仍未停止经营，拒不改正，最终法院认定朱某犯罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八万元，并追缴没收违法所得40350元。
二、非法利用信息网络罪
《解释》第七条至第十条对《刑法》第二百八十七条之一规定的“非法利用信息网络罪”的范围、行为认定和入罪标准进行了明确。
1. 第七条，违法犯罪的范围
《解释》第七条明确了《刑法》第二百八十七条之一中多次出现的“违法犯罪”的范围包括了犯罪行为和属于刑法分则规定的犯罪类型但尚未构成犯罪的违法行为，也就是说刑事入罪必须满足相关违法犯罪行为是在刑法中有明确的罪名规定，而不能仅以相关行为违反治安管理处罚法或其他法律法规规定但并未在刑法中作规定的行政违法行为，也将其装入“非法利用信息网络罪”的口袋。
2. 第八条，犯罪行为构成认定
《解释》第八条和第九条对《刑法》第二百八十七条之一的第二款规定的犯罪行为的进一步明确了认定标准，1. 以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，即属于“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”；2. 利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问帐号密码及其他指引访问服务的，即属于“发布违法犯罪信息”和“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”。总结以上，即使发布违法犯罪信息的具体内容，但是建立相关网站供别人发布的或者为违法犯罪信息提供链接的，都属于“发布信息”的行为范围。
3. 第十条，入罪标准
第二百八十七条之一的入罪前提是属于满足“情节严重”，解释第十条从五个方面对此作了明确：1. 钓鱼网站，假冒国家机关、金融机构名义设立用于实施违法犯罪活动的网站；2. 数量，（1）设立用于实施违法犯罪活动的网站达3个以上或者注册帐号达2000以上（2）设立用于实施违法罪犯活动的通讯群组达5个以上或者群组成员帐号达1000以上（3）发布违法犯罪信息或者为了实施违法犯罪活动而发布信息，在网站上发布信息达100条以上，或向2000个以上用户帐号发布，或向具有3000以上成员的通讯群组发送，或利用关注数达30000以上的社交网络传播的，或违法所得10000元以上的，或2年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚又非法利用信息网络的；3. 其他情节严重的情形。
4. 举个例子：司法判例
(2019)浙0681刑初983号判决书明确，2018年6月，在明知其客户需要利用信息网络实施违法犯罪活动的情况下，为了获取非法利益，被告人林某和乔某共同合作设立名称为“**金服”的理财诈骗网站。其中乔某负责根据客户的需求在网络上收集可供冒充“浙江**资产管理有限公司”的相关信息，并制作虚假的公司资料为客户做好建立非法网站的备案和认证。林某负责根据乔某提供的资料搭建、维护“**金服”网站，该诈骗网站诈骗网站自设立至2018年10月27日关闭时止，共计向蔡某、戴某、陈某等80余名社会不特定对象吸收资金500余万元，造成实际损失400余万元，最终法院认定林某和乔某构成共同犯罪，对林某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，对乔某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，并追缴二犯罪的违法所得、扣押作案工具。
三、帮助信息网络犯罪活动罪
《解释》第十一条至第十三条对《刑法》第二百八十七条之二的三个疑难问题进行了明确。
1. 第十一条，推定“明知”
根据《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或帮助，情节严重的，构成本罪。该帮助行为具体包括1. 经监管部门告知后仍然实施相关行为；2. 接到举报后不履行法定管理职责；3. 交易价格或方式明显异常，比如“洗钱”；4. 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或其他技术支持、帮助的；5. 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或使用虚假身份，逃避监管或规避调查的；6. 为他人逃避监管或规避调查提供技术支持、帮助的；7. 其他足以认定行为人明知的情形。
2. 第十二条，“情节严重”认定
对于“情节严重”规定了六个方面的标准，1. 为3个以上对象提供帮助的；2. 支付结算金额达到200000元以上的；3. 以投放广告方式提供资金50000元以上的；4. 违法所得10000元以上的；5. 2年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动；6. 被帮助的对象实施的犯罪造成严重后果的；7. 其他。
本条还特别明确了，如果确实无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但是提供帮助的相关数额总计达到前述第2种至第四种情形规定的标准5倍以上的，仍应当追究行为人的刑事责任。
3. 第十三条，被帮助对象实施犯罪的认定
根据刑法规定，构成本罪以被帮助对象构成犯罪为前提。本次解释明确了，只要确认被帮助对象实施了犯罪行为即可认为“被帮助对象构成犯罪”，此时提供帮助的人就可能涉嫌构成本罪，对于被帮助的对象尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响提供帮助的人构成本罪的认定。换句话说，被帮助的人只要犯罪行为被认定了，提供帮助的人就可能构成本罪，至于被帮助的人有没有受到刑事处罚则不产生任何影响。
4. 举个例子：司法判例
举个2019年浙江省的最新判例，（2019）浙0602刑初46号明确，2017年5月以来，被告人付某与杨某2（已判决）等人成立富润德（北京）信息技术有限公司并购买支付系统，招募蒋某、余某（均已判决）等为销售人员，并招募曾某（已判决）为系统平台运营人员，负责配置通道，查询处理商户订单，下发商户信息，对接下游商户等，被告人付某等人在未取得支付业务许可证的情况下，利用在第三方支付公司非法开设的江苏鸿盛电气工程有限公司、江苏华尔泰建设有限公司、深圳市回生复科技有限公司等账号对接至富润德公司的系统，并在公司系统为他人开设账号，提供网络支付接口。被告人付某以及杨某2、蒋某、余某等人在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等“五证”信息和网络商城备案域名，且明知非法提供的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍不加审核，在富润德公司的支付系统中非法开设账号，为他人提供网络支付接口，并收取相应手续费作为分润，最终法院认定付某明知他人利用信息网络实施犯罪，伙同他人为其犯罪提供支付结算服务，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元，并追缴违法所得。
四、其他
根据刑法规定，如为单位犯该三罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚，同时构成该三罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，比如在犯罪行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的同时又构成诈骗罪的，则应当依照处罚更重的诈骗罪进行定罪处罚。同时《解释》第十四条对此再次明确。
《解释》第十五条明确了认罪认罚从宽处理的情形。
《解释》第十六条则明确了“2年累计计算”，多次构成本解释的犯罪行为，或者2年内多次实施该些犯罪行为而未经处理的，数量或数量累计计算。
《解释》第十七条提出了“职业禁止”，即实施本解释规定的犯罪而被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要而依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以依法宣告禁止令。这可是明确了犯罪影响“职业选择”。
《解释》第十八条则是明确了罚金刑的适用。
最后一条明确了从今年11月1日开始，出现解释中规定的情形可能被定罪量刑。
作者简介
褚霞：北京盈科（杭州）律师事务所专职律师。
