摘要:本文根据民法基本原理和民事合同的法律规定，收集“代为保管的他人财物”的形成根据，探究“代为保管的他人财物”作为侵占犯罪对象这一构成要素的有关问题，并结合非法占有目的和拒不返还的认定，研究侵占罪的犯罪构成；针对“代为保管的他人财物”的犯罪对象，研究与之关联的职务侵占罪的犯罪构成；同时结合对比古代有关立法规定，进一步加以阐述和论证，最终呈现“代为保管的他人财物”形成的民事法律根据和侵占犯罪构成的密切关系。

根据刑法第二百七十条第1款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，是侵占罪；根据刑法第二百七十一条第1款的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，是职务侵占罪。作为侵占罪，其犯罪对象是“代为保管的他人财物”，对此拒不返还而非法占有构成该罪；但如果保管单位的员工对于单位“代为保管的他人财物”予以侵占则涉嫌构成职务侵占罪，“代为保管的他人财物”的形成和认定，是解决侵占犯罪构成的重要因素。

一、“代为保管的他人财物”形成的民事法律根据

侵占罪中侵占他人财物虽只限于代为保管的范围，但这里的代为保管事实的形成原因则不只限于保管合同关系，它包括能够形成代为保管事实的其他法律规定或合同约定的情形。这是因为：① 条文表述把代为保管作为侵占罪侵占他人财物的定语使用，这一定语表明财物所处状态，而非状态形成的原因和根据，那么这一状态不仅保管合同关系可以形成，如租赁、委托、运输等合同关系也自然包括一方对于他方财物的保管事实，形成他人财物的代为保管状态；② 代为保管无论什么原因形成，在财物所有权不发生转移、占有财物的一方负有返还义务、拒不返还的法律后果和社会危害性等方面都是相同的，刑法没有理由对不同原因形成的代为保管的财物所有权给予不同的法律调整。③ 侵占代为保管的他人财物不仅违背行为人所负有的返还义务，而且破坏特定当事人之间所建立的诚实信用的法律关系；侵占遗忘物、埋藏物的行为只是违背返还义务且能构成后罪，根据“轻重相明”的法律解释和适用原理，相比之下的前者情形，代为保管无论以何为据自然应以犯罪论。

财物代为保管状态的形成从民法上讲须具备三个要素：一是占有他人财物基于法律规定或合同约定，代为保管的行为根据是合法的；二是被他人占有的财物不发生所有权的转移，不能对财物擅自处分：三是占有人依照法律规定或合同约定负有返还财物的义务，也包括行为人不履行指定交付义务之后的返还义务。据此，下列情形是代为保管他人财物形成的原因和根据。

1．保管关系。在保管合同中，保管人占有寄存人的财物，负有妥善保管和依约定返还的义务，保管关系的建立使寄存人的财物处于保管人的控制之中，形成财物的代为保管状态。保管关系是形成财物代为保管状态普遍而直观的方式。保管合同的有偿无偿对于财物状态没有影响，对于侵占罪的构成亦无影响。

仓储合同在民法上具有不同于保管合同的特征，可以作为保管合同的特殊形式，它在形成财物代为保管状态方面与保管合同相同。

2．委托关系。在委托合同中，委托人与受托人依约定建立由受托人处理委托人事务的关系，且受托人应将处理事务所得收益转归委托人。这种委托关系中，委托人委托处理的事务内容是对财物进行支配和处分时，支配、处分该财物所得收益就处于受托人的控制之中。在委托人向受托人交付财物至受托人将支配财产收益交付给委托人期间，未被处分的财物及财物支配处分的收益处于受托人的控制之中，产生财物代为保管状态。

如果委托办理捎带交付第三人的情况下，该财物处于受托人的保管之下，不履行交付则需返还委托人，受托人对此非法占有而拒不返还则符合侵占犯罪构成。

3．行纪关系。根据行纪合同，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人向行纪人支付报酬。在行纪关系中，在财物未被行纪人以自己名义进行处分的情况下，该财物在委托人与行纪人间不发生所有权的转移，财物置于行纪人的控制之中，处于代为保管的状态。财物不能卖出或委托人撤回出卖时，行纪人负有返还的义务，对于出卖所得收益同样如此。

4．借用关系。作为借用关系，借用人借用出借人的财物是为了发挥财物的使用价值，不发生所有权的转移，借用人应妥善保管，善意使用，依约返还。借用关系使借用物置于借用人的占有之下，形成财物的代为保管。

但是借用关系中对于物的借用不同于借款关系中对于款的借用，前者的行为对象是具有使用价值的特定物；后者的行为对象是作为一般等价物的货币。前者的标的物不发生所有权的转移，后者的性质决定着标的物所有权发生转移。借款人只有取得货币的所有权才能达到发挥货币一般等价物价值的借款目的，但借款人负有偿还相同数量及利息的义务，借款到期不能偿还的，应作为借款合同纠纷处理。如果属于利用借款的形式而以欺骗方法非法占有借款的，应根据案件具体情况，以诈骗、贷款诈骗、集资诈骗、合同诈骗罪等定罪处罚。

5．租赁关系。在租赁合同中，出租人将财物交付给承租人使用、收益，承租人取得占有权、使用权和收益权，同时负有支付租金和合同期满或终止时将承租物返还给出租人的义务。财物在租赁期间由承租人占有控制，处于代为保管的状态。

融资租赁合同可作为租赁合同的特殊形式，出租方根据承租方的要求和选择，出资向供货方购买指定财产给承租方使用，承租方分期支付租金，到期后购买或返还租赁物。融资租赁关系中，出租人享有租赁物的所有权，承租人对租赁物应妥善保管维修，负有到期归还义务。在形成财物代为保管状态方面与通常的租赁合同并无不同，属于购买情形的另当别论。

6．运输关系。在货物运输关系中，承运人为将贷物运到指定地点，必然使托运人的货物置于承运人的运输工具之中，在货物未交付指定的托运人或第三人的收货人之前，货物处于托运人的占有控制之中，形成货物的代为保管状态。虽有些运输合同中涉及到托运人、承运人和收货人三方之间的关系，但不管收货人与托运人对于货物所有权转移的时间如何约定，运输途中都不改变货物处于承运人保管之下的事实。

运输的货物在托运人押运的情况下，货物虽处于承运人的运输工具之中，但未脱离托运人的控制，货物是由托运人自己保管而非承运人保管，财物非属代为保管的状态。如果承运人利用为他人运输货物的便利条件，将货物非法占为已有的，则应视其如何使财物脱离押运人的控制，如何将财物据为已有的具体手段而确定其行为性质。

7．承揽关系。根据承揽合同，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果；定作人向承揽人给付报酬。在定作人提供原材料的加工定作合同中，原材料交付给承揽人在加工定作之前所有权不发生转移，如果合同解除，定作人负有返还原材料的义务，原材料在这一阶段处于代为保管的状态。对于印刷、复制、检验、检测的承揽合同中，定作人向承揽人交付的物品不转移所有权，承揽人在完成印刷、复制、检验、检测后应当返还给定作人。显然，物品在上述承揽行为过程中处于代为保管的状态，拒不返还的，构成侵占罪。

另一方面，作为加工承揽成果的物品，已是一种新的物品，其中包含承揽人付出的技术、劳动、设备损耗、智力投入等，这种物品与交付的原物无论是形态还是价值都与原物不同。承揽人所负义务为交付，不具有返还性质，拒不交付属民事违约行为，不以侵占罪论。

8．买卖关系。作为买卖合同，合同的性质要求出卖人转移物的所有权，买受人为此支付价款。标的物所有权自交付时转移，但当事人可以另行约定所有权转移的时间。在合同对所有权转移时间另有约定的情况下，买受人如事先占有出卖的财物，在约定时间尚未到来的情况下，事先占有的财物处于代为保管状态，如果合同解除，买受人负有将财物返还的义务。不过其占有保管的状态形成必然存在先行原因，这一先行的根据是判断侵占犯罪构成的重要因素。

9．担保关系。担保是依照法律规定或当事人的约定，为促使债务人履行债务，保证债权人债权实现的保证措施。担保抵押中的质押使他人提供的担保物置于债权人的控制之下，质权人有妥善保管的义务，债务履行后有返还的义务。对于债务履行期满之前质物处于代为保管的状态。

质押物的代为保管状态的形成还涉及主合同关系，拒不返还通常涉及主从合同履行的争议，但如果以非法占有质押财物为目的，在签订、履行合同的过程中，行为符合刑法第二百二十四条规定情形时，则涉嫌合同诈骗罪，属于该罪与侵占罪的竟合，择一从重。

10．提存行为。提存是指在具备法定情形的合同履行中，为解除债务而将应给付的物寄托于法定部门的法律行为。标的物提存后，债权人可以随时向接受提存的法定部门领取交付提存的标的物。提存使接受提存者占有控制提存物，负有保管和返还提存物的义务，提存物在提存期间就处于代为保管的状态。不过，既然接受提存的属于法定部门，不予返还的属于单位行为，不符合侵占犯罪构成。

11．无因管理。无因管理是指未受委托，又无法定义务为避免他人利益受到损失而为他人进行管理和服务的行为。对于无因管理，法律规定管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。管理人为他人利益进行管理和服务，作为管理和服务的对象或作为工具利用的财物的所有权不发生转移。管理人一旦进行无因管理，作为管理和服务对象或作为工具利用的财物即处于代为保管的状态，管理人负有返还的义务。

二、“代为保管的他人财物”被实施侵占的犯罪构成

以上阐述的“代为保管的他人财物”的形成侧重于民事法律根据方面，对于针对“代为保管的他人财物”实施侵占的行为性质有所涉及，但并非针对“代为保管的他人财物”的非法占有均构成侵占犯罪，仍有许多问题需要明确。

（一）财物类型对于犯罪构成的影响

1.无形财产不能成为侵占行为犯罪对象。财物与财产具有同等含义但形态不同，财产存在有形和无形之分，财物是指有形物，有形财产作为侵占罪行为的对象勿庸置疑，而无形财产则不能。无形财产主要指以智力成果为内容的知识产权和特殊的热、电资源。一方面是因为侵占罪侵占的是代为保管的财物，且拒不退还，而无形财产由其性质和状态决定不具有可保管性和可退还性。另一方面，由于无形财产的特殊性，法律往往对各种形式对无形财产的侵犯行为作出专门规定，如窃用电力构成盗窃罪，侵犯知识产权的可定侵犯商标罪，侵犯专利罪，侵犯著作权罪等。但作为知识产权，其载体如果是有形的，如含有著作权的书刊著作则是侵占罪的侵占对象。

2.不动产不能成为侵占行为犯罪对象。从不动产具有特殊性，不能移动搬离，难以形成象动产一样占有的外观被推定为所有的属性，所谓占有实为占用，不存在侵占犯罪对象的物理上的交付、转移和返还表现。据此法律对于不动产专门立法，我国物权法第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。因此，如果取得了不动产登记的则具有法律上的所有权，不存在不动产登记的情况下，对其“占有”实质只能表现为看管、占领、占用，不存在最终不经登记而取得所有权的结果。

3．侵占禁止流通物的行为不能构成侵占罪．禁止流通物是法律规定禁止在民事主体间进行转让的物，如枪支、弹药、淫秽物品、迷信用品、毒品等。侵占这些物品不能以侵占罪论，因为：（1）它不能转让，不能流通交换，不具交换价值，侵占数额大小没有确定的价值标准；（2）对于持有、保管、使用禁止流通的行为刑法规定有相应的“持有”犯罪，且处罚较重。

（二）财物保管主体对于犯罪构成的影响

1.法人主体的侵占。“代为保管的他人财物”的侵占主体是指保管人，在保管人属于法人的情况下，由于法律对此并无单位犯罪的规定，法人对于“代为保管的他人财物”的拒不返还不能构成侵占罪，财物所有人的保护只能依据合同纠纷解决，不能构成侵占罪。如果保管人属于以犯罪为目的而成立法人的情况下则依据个人犯罪对待，涉嫌构成其他侵犯财产的犯罪。

2.对于法人主体“代为保管的他人财物”的侵占。在财物交付法人单位保管之后，员工的具体保管则属因与单位建立有劳动关系而需承担的劳动义务，对于这种状态之下的“代为保管的他人财物”的支配、保管、维护等行为是职务行为，而非与财物交付方之间出于信任的民事法律关系，法人单位的工作人员对于代为保管的他人财物”再行侵占，其行为的直接对象则是单位财物，对于财物的非法占有属于职务犯罪，不符合贪污犯罪主体的情况下构成职务侵占罪。

（三）侵占处于代为保管的非法占有的财物符合侵占罪的犯罪构成

非法占有指无合法根据而对他人之物所为法律上的占有，非法占有不取得对物的占有权，也叫无权占有。当然如果是前面的占有属无权占有时，后来一系列的占有均是无权占有。当无权占有人将财物交付给他人保管，而该保管人非法占为己有，拒不退还时，该行为仍符合侵占罪的犯罪构成。

1.符合侵占犯罪构成。① 侵占的对象是代为保管的他人财物，代为保管表明财物所处状态，即财物处于他人的占有控制之中的事实，并没有指明和要求交付保管的财物的取得具有合法根据。② 侵占罪调整的是保管行为人的非法占为已有，拒不退还的行为，不调整交付保管人的非法取得占有的行为，只要保管人的行为符合侵占罪的犯罪构成即可定侵占罪，而对交付保管人的非法取得对该财物的行为则可另当别论。③ 代为保管的财物虽是非法占有，面对非法占有的财物的侵占又是对原占有权人的利益的再次侵犯，其非法占为己有，拒不退还的行为的社会危害并不因该财物已属无权占有而减轻，有时还被恶意加重。

2.侵犯财产犯罪竞合。对非法占有财物的侵占在民法上又是一次无权占有：① 如果并不明知所拒不返还的财物属于交付人犯罪所得时，拒不返还的财物属于无偿占有，对于无偿占有的财物属于依法应当追缴的范围，追缴之后则应由司法机关退换原财产所有人，而不必由后来的交付保管之人自诉侵占。② 如果明知所拒不返还的财物属于交付人盗窃、诈骗、抢劫等犯罪所得赃物时，其当初的占有行为即已符合隐瞒掩饰犯罪所得罪，后来的拒不返还属于犯罪之后的行为表现，不再构成侵占罪。

三、“代为保管的他人财物”形成根据和犯罪构成的古今立法的互通暗合

为便于叙述和理解，有这样两点需要首先说明：一是文中古代“盗罪”是指包括现代具有非法占有目的盗窃、抢劫、诈骗、侵占等所有侵犯财产的犯罪，所言古代盗罪关于“代为保管的他人财物”问题适用于现代侵占罪；二是唐律和明清律中的“费用受寄财物”和“拐带人财物”与现代刑法的侵占罪的犯罪构成是相同，“代为保管的他人财物”的形成根据与现代民法是相通。

（一）“代为保管的他人财物”民法学分类与侵占犯罪构成

现代刑法都是以犯罪对象的价值作为盗罪定罪量刑的主要根据，而古代对于所盗对象在立法之中则进行明确区分，并据此予以不同的定罪量刑。民法关于物的分类对于盗罪和盗罪中“费用受寄财物”和“拐带人财物”的侵占罪，在犯罪对象这一犯罪构成要素上具有重大影响。

1.田宅与财物。古代立法在体现盗罪犯罪对象广泛性和多样性的同时，对于盗罪的犯罪对象充分注意到了物的形态和自然属性的差别，而并非对于所有盗的行为表现都规定构成盗罪。古代没有关于动产和不动产的理论划分，但实际立法却给予以充分关注，对于土地田宅和财物进行清晰明确的区分。

土地作为生养万物的载体，无论什么社会形态，它在生产生活中的地位和作用都是无可取代的，尤其在以农耕游牧为主要生产生活方式的古代社会更具有根本性、基础性和决定性，对于以土地为对象的犯罪自然成为国家立法的重要内容。另一方面，由于土地田宅这种不动产所具有的不可移动，不可分离、不可搬离改变的自然属性决定着它在法律上的特殊意义，作为盗罪的犯罪对象更是如此。唐律立法认为：“田地不可移徙，所以不同真盗。”既然不同真盗，按照唐律即不可计赃以窃盗、强盗论罪。诚如第166条疏文的进一步解释：“阑圈之属，须绝离常处；器物之属，须移徙其地。虽有盗名，立法须为定例。地既不离常处，理与财物有殊，故不计赃为罪，亦无除、免、倍赃之例”。为此唐律将以土地田宅为犯罪对象的“盗罪”规定在《户婚》律中。第165条规定了“盗耕种公私田”，第166条规定了“盗贸、卖”，第168条规定了“盗耕墓田”。对于土地田宅的“盗”只能是“盗为”，构成另外的犯罪；对于其它财物的盗才能“盗取”，从而构成相应的盗罪。明清律沿袭唐律，同样是在《户婚》律中规定了以“窃”和“强”的手段对于不动产进行侵犯的专门犯罪。如盗卖田宅的行为，包括“盗卖换易及冒认他人田宅”、“虚钱实契典买及侵占他人田宅”、“强占官民山场、湖泊、茶园、芦荡及金银铜场、铁冶”、“将互争及他人田产妄作己业,朦胧投献官豪势要之人” 等。对于盗耕种官民田的行为明律规定：“凡盗耕种他人田者，一亩以下笞三十，每五亩加一等，罪止杖八十。荒田减一等。强者，各加一等。系官者，各又加二等。花利归官主。”与唐律不同的是，明清律取消了唐律的“盗耕墓田”。

从事实状态来看，不动产本身通常并不受到损害或损害后容易恢复，其社会危害主要在于妨害使用权而造成利益损失；从法律意义来看，对以土地为对象的“盗”的行为则另立罪名，不以赃计罪，也不准盗论处。出于同样的道理，现代侵占犯罪的构成，其犯罪对象与古代“费用受寄财物”和“拐带人财物”的侵占犯罪构成是相同的。

2.“私家不应有”和“私家可有”之物。按财物流通性划分，古代立法特别强调“私家不应有”之物。对于“私家不应有”之物，自然禁止持有、拥有和流通，此外唐律中还有“禁约不合关度”的“私家之物”。唐律的这一划分应该大致相当于现代民法的可流通物、禁止流通物和限制流通物。

对于“私家不应有”之物，唐律称之为“犯禁之物”。所谓“犯禁之物”，根据唐律第32条的疏文，“谓甲弩、矛矟、旌旗、幡帜及禁书、宝印之类，私家不应有者”，还有唐律第87条疏文对于“禁物”的解释，即“谓禁兵器及诸禁物，并私家不应有者”。对于“私家不应有”的私自持有和私自制造的规定为专门犯罪，如唐律第110条规定：“诸玄象器物，天文，图书，谶书，兵书，七曜历，太一、雷公式，私家不得有，违者徒二年。”第243条规定：“诸私有禁兵器者，徒一年半……。私造者，各加一等。”对于违反规定进行流通的行为也有专门的立法规范，如第87条规定：“诸赍禁物私度关者，坐赃论；赃轻者，从私造、私有法。若私家之物，禁约不合度关而私度者，减三等。”明清律继承唐律，将犯禁之物解释为“应禁兵器及其禁书之类”的“非民间所宜有”，规定有不以赃计罪之盗和持有、流通的专门犯罪。

现代刑法和古代立法在对“代为保管的他人财物”的侵占上，如果属于“私家不应有”的禁止流通物时，都存在相应的“持有”犯罪，不以侵占罪。

（二）“费用财物”和“拐带财物”中“代为保管的他人财物”形成的民法根据

我国刑法的侵占罪，在唐律和明清律中明文规定。唐律规定“诸受寄财物,而辄费用者,坐赃论减一等。诈言死失者,以诈欺取财物论,减一等”。明清律规定“凡受寄人财物、畜产而辄费用者，坐赃论，减一等。诈言死失者，准窃盗论，减一等。并追物还主。其被水火盗贼费失及畜产病死，有显迹者，勿论”，同时还有“若冒认及诓赚局骗拐带人财物者，亦计赃准窃盗，论免刺”的规定。唐律和明清律中的“费用受寄财物”和“拐带人财物”都是对于委托寄存、捎带、运送财物的拒不返还，与现代刑法的侵占的犯罪构成相同。

如清代案例：“王奉元因脚行陈士进令其代送徽客徐景和等书信、银两，该犯携银逃往各处花用，计赃八百余两，系属托带银信，并非行路客商。将王奉元依拐带人财物计赃准窃盗论拟流”；还有“张增受将雇主交伊还账银两藏匿，捏报被抢一案”。两起案件都是委托人出于对受托人的完全信任而将财物交付行为人，让其代为交付第三人，在财物交付行为时，他人财物形成“代为保管”状态，本该依据信任委托交付至指定接收人，但却分别被以“携银逃往各处花用”、“捏报被抢”的情形构成拒不返还，从而构成拐带人财物的侵占犯罪。结果的形成“究由伊主之昧于审择，信任非人所致”，显然属于“背信”类型的财产犯罪。如果属于寄存的财物如果受寄人花用或者捏造被盗、被抢、丢失等，同样是拒不返还，构成“费用受寄财物”的侵占犯罪。

依据古代立法，“代为保管的他人财物”形成的前提，同样包括寄存保管关系、委托捎带关系、委托运送关系等情形，行为人占有他人财物具有合法根据，之后非法占有、拒不返还，所构成的“费用受寄财物”和“拐带人财物”的犯罪与现代刑法的侵占罪在犯罪构成上是完全一致的。古今在“代为保管的他人财物”形成的民事法律根据和侵占犯罪构成及其相互关系上，互通暗合情形突出。

具有民事法律根据的先行占有是“代为保管的他人财物”形成的基础，是判断侵占犯罪构成的基本条件，犯罪是否成立，还有主观上的非法占有目的和事后拒不返还的重要构成要素，本文针对财物状态的形成根据与侵占犯罪构成而论，其他不作阐述。

作者简介

孙向阳：北京盈科（杭州）律师事务所高级合伙人律师。