摘要

摘要：1978年《汉堡规则》（以下简称《汉堡规则》）施行承运人完全推定过失责任制，并且强制适用于缔约国所有出口和进口货物的提单运输。虽然我国不是《汉堡规则》的缔约国，未完全根据《汉堡规则》立法，提单中的首要条款也少有明确约定适用《汉堡规则》，但根据我国现行国际私法，对来自《汉堡规则》缔约国的提单运输，通过适用最密切联系原则，应将准据法确定为成为缔约国国内法的《汉堡规则》，以更充分地保护我国收货人的合法权益。

关键词：汉堡规则；法律适用；外国法；最密切联系原则

Abstract: Hamburg Rules 1978 adopts the principle of presumed fault or negligence on carrier’s liability, and is compulsorily applied in all Bills of Lading for shipments from and to a Contracting State. Though Chinese Maritime Law only adopts part of Hamburg Rules 1978, and Bills of Lading scarcely incorporate it in its Paramount Clause, Hamburg Rules 1978，which has become part of the domestic laws of the Contracting State should be applied as the governing law in Chinese lawsuits based on the principle of the closest connection according to Chinese Conflict of Laws in respect of shipments imported from a Contracting State to Hamburg Rules 1978, so that the legal interests of Chinese cargo receivers will be better protected.

Key words: Hamburg Rules 1978 ; Application of Law; Foreign Law; Principle of the Closest Connection

一、与提单运输相关的国际公约与我国《海商法》第四章的规定

1978年3月31日在德国汉堡，联合国组织的外交会议批准通过了由联合国国际贸易法委员会制订的《1978年联合国海上货物运输公约》（以下简称“《汉堡规则》”）。《汉堡规则》于1992年11月1日生效，目前共有34个缔约国，主要是航运不发达的发展中国家。

相比之下，1924年8月25日在比利时布鲁塞尔外交大会上通过的由国际海事委员会（CMI)制订的《关于统一提单若干法律规定的国际公约》（以下简称“《海牙规则》”）目前有76个缔约国和地区；1968年2月23日在比利时布鲁塞尔外交大会通过的由国际海事委员会制订的《修订关于统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》（以下简称“《海牙.维斯比规则》”）目前共有30个缔约国和地区，这两个公约的缔约国主要都是航运发达国家。 

迄今《海牙.维斯比规则》和《海牙规则》是国际上通行的调整提单下承运人责任的强制性法律，适用于从货物装上船时起至卸下船时止期间，承运人对未尽谨慎处理使船舶适航义务而造成的货损承担赔偿责任，但是，承运人却享有一长串的法定免责事由，其中最重要的一项就是驾驶和管理船舶的过失，因此在风险和责任分配上对承运人非常有利。航运业欠发达的发展中国家对《海牙规则》不满的呼声，促使《汉堡规则》产生。

《汉堡规则》的主要特点如下：

第一，施行承运人完全推定过失责任制，《汉堡规则》第五条第1款规定了承运人应对其掌管期间内发生的货损承担赔偿责任，除非承运人能够证明其本人及其受雇人或代理人采取了为避免货损事故发生及其后果已采取了一切合理措施；而且驾驶和管理船舶过失不能免责；

第二，《汉堡规则》首次规定了实际承运人概念和责任（见《汉堡规则》第一条第2项和第十条），被我国《海商法》借鉴；

第三，《汉堡规则》的强制适用范围，不限于从缔约国签发的提单（“outbound shipment”），还扩及到所有目的港为缔约国港口的提单运输（“inbound shipment ”)（见《汉堡规则》第2条第1款）；

第四，《汉堡规则》第二十四条明确规定本公约关于承运人对货损赔偿责任的规定也决定收货人是否可以拒绝共同海损分摊或者向承运人追偿货物共同海损分摊或救助报酬；

第五，《汉堡规则》第31条明确要求缔约国必须在加入《汉堡规则》时声明退出《海牙规则》，但是，缔约国可以有不超过5年的过渡期。

我国《海商法》第四章海上货物运输合同借鉴了《海牙规则》、《海牙.维斯比规则》和《汉堡规则》的规定，尽管规定了实际承运人与承运人承担连带责任，但承运人责任基础仍然是采用《海牙规则》和《海牙.维斯比规则》的不完全过失责任制，承运人拥有包括驾驶和管理船舶过失在内的一长串十二项免责事由。《汉堡规则》相比我国海商法，承运人的责任和义务更重，有利于保护货方利益。 

尽管实践中少有提单明确规定适用《汉堡规则》，但我国也存在来自或驶往《汉堡规则》国家的海上货物运输，不可避免地要涉及《汉堡规则》适用问题，我国司法实践尚未见有案例深入讨论这一问题。根据我国目前的国际私法规定，我国海事法院在审理提单纠纷时要适用作为其缔约国国内法的《汉堡规则》，首要要排除提单首要条款规定的《海牙规则》或《海牙.维斯比规则》，并排除提单并入的租约中的法律适用条款，然后要确定《汉堡规则》缔约国的法律是与运输合同有最密切联系的国家的法律，从而适用在该国强制实施的《汉堡规则》。

二、提单首要条款是否是有效的法律适用条款

提单首要条款一般都规定适用《海牙规则》或《海牙.维斯比规则》，例如康金提单1994。我国未加入《海牙规则》和《海牙.维斯比规则》。根据最高人民法院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系适用法>若干问题的解释（一）》答记者问，我国未加入的国际条约不能被作为外国法，而只能作为合同组成部分，用以确定权利义务，因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

 既然《海牙规则》和《海牙.维斯比规则》不能作为外国法对待，首要条款就不是真正意义上的“法律适用条款”，而只是具有并入性质的合同组成部分，应当与其他合同权利义务条款一样，受该案合同准据法的约束，也受其自身适用范围的约束。在（1998）交提字第3号最高人民法院关于美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利（广州）工业有限公司、中国长城工业广州公司无单放货纠纷一案中，最高人民法院就以非物权凭证的记名提单不属于《海牙规则》适用范围为由排除适用《海牙规则》。同理，《海牙规则》和《海牙.维斯比规则》只适用于缔约国所签发的提单，如果提单不在缔约国签发，那么《海牙规则》或《海牙.维斯比规则》不能被有效并入。

另外，提单首要条款即使是法律适用条款，也不是承运人和收货人双方明确的法律选择的合意。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律”。最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第46条规定：“涉外商事合同的当事人可以在订立合同时或者订立合同后，经过协商一致，以明示方式选择合同争议所适用的法律。”可见我国司法实践要求法律选择必须是双方当事人的真实意思表示。事实上，提单中除了必备条款如装港、卸港和货物描述等外，其复杂的背面格式条款，都是承运人单方印制的，并未事先与托运人协商，更不可能与作为提单受让人的收货人协商。首要条款实际上是承运人单方选择的，借签发提单的机会强加给货方，不是收货人自愿、明确的法律选择。尽管我国《海商法》第七十八条第一款规定了：“承运人同收货人、提单持有人之间权利、义务关系，依据提单的规定确定。” 但是，该条是我国实体法规定，指的是实体权利义务适用提单的规定，并不包括法律适用，而且该条也不是冲突规范，不能用来确定准据法，确定准据法应当依据《海商法》第十四章涉外关系的法律适用。在（ 2001）沪海法商初字第282号中国人民保险公司金华分公司与被告法国达飞轮船有限公司海上货物运输合同纠纷案中，上海海事法院判决认为：“涉案提单属被告公司格式提单，其中载明的法律适用条款为被告公司事先单方印制，可以认为被告对此进行了选择，但不能证明原、被告双方在涉案货物出运之前就法律适用进行了协商一致的选择。故本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 

因此，我们认为提单首要条款本质上不是法律适用条款，也不是收货人自愿的法律选择，不是有效的法律适用条款，我国海事法院不应仅根据提单首要条款确定提单纠纷的准据法。

顺便指出，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系适用法>若干问题的解释（一）》第八条，如果当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律，或者各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，视为当事人达成了选择法律的合意。

三、提单并入的租约条款中的法律适用条款是否约束收货人

实践中，提单除了首要条款外，还会有租约并入条款并涉及法律适用问题，例如康金提单1994背面第一条格式条款就规定：“所有背面所示日期的租约的条款和条件、特权和免责，以及适用法律和仲裁条款，均并入本提单。”而租约中一般会有明确的法律适用条款（如规定适用英国法）。

我国海商法第95条规定：“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。” 该条明确了航次租船合同的权利义务条款可以并入到提单，但没有明确租约的法律适用条款、管辖权条款和仲裁条款，而且该条不是冲突规范，不能据以确定提单纠纷的准据法。最高人民法院发布的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第98条规定：“租船合同条款有效并入提单后，承运人和提单持有人（非托运人）的关系属于提单运输法律关系，而非租船合同法律关系。除非在并入条款中明示，租船合同中的仲裁条款、管辖权条款及法律适用条款并入提单，否则这些条款不能约束非承租人的提单持有人。”　可见，我国法院对法律适用条款和管辖权条款、仲裁条款的态度是一致的，为使租约中法律适用条款有效并入到提单中，提单正面记载要明确具体的航次租船合同，并明确提到并入该租约中的法律适用条款。

最高人民法院在（2009）民四他字第12号最高人民法院关于中国中化集团公司诉海里公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷所涉仲裁条款效力问题的请示的复函中认为：“涉案提单为租船合同项下的格式提单，提单正面载明‘与租船合同合并使用’，但并没有明确记载被并入提单的租船合同当事人名称及订立日期。由于并入提单的租船合同记载不明确，提单背面条款约定‘租船合同中的所有条款、条款、权利和免责，包括法律适用条款和仲裁条款，已经并入本提单’也就失去了事实依据。” 从该复函可以看出，我国法院要求被并入的航次租船合同必须特定化，不仅仅要有日期，还又有租约当事人的名称，否则，租约的所有条款都不能有效并入到提单，法律适用条款就更不用说了。

很多情况下提单中既有首要条款又有租约并入条款，各自指向不同的法律，这更说明了提单当事人之间没有协商一致的选择法律的合意。

因此，提单正面若没有明确记载航次租船合同，或没有明确提到并入该租约中的法律适用条款，租约中的法律适用条款就不能约束非航次承租人的收货人或提单持有人。

四、合同最密切联系原则在提单纠纷中的适用

如果提单首要条款和并入租约法律适用条款不能约束非航次承租人的收货人或提单持有人，在收货人或提单持有人与承运人之间没有选择适用法的合意（当存在实际承运人时，收货人或提单持有人与实际承运人之间就更不存在选择适用法的合意），根据我国《海商法》第二百六十九条的规定，就应当适用与合同有最密切联系的国家的法律。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。但由于《海商法》第二百六十九条是特别规定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第三条第一款，就提单纠纷而言，应当优先适用《海商法》第二百六十九条的规定，即应根据最密切联系原则来确定提单纠纷的准据法。

我国海事司法实践是综合考虑合同性质和有关事实，来确定与合同有最密切联系的国家的法律。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》56条规定：“人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。” 法院通常综合考虑合同签订地、履行地、始发地（装货港）、目的地（卸货港）、当事人住所地、货损事故发生地、违约行为地等合同因素综合考虑来确定与合同最密切联系的国家的法律。例如，在（ 2001）沪海法商初字第282号上海海事法院关于中国人民保险公司金华分公司诉法国达飞轮船有限公司海上货物运输合同纠纷案，上海海事法院判决认为：“本案货物装货港、货损事故发生地、托运人住所地和提单签发地均在中国境内，中国与本案争议具有最密切、最实际的联系，故本案应适用中国法律。” 在（2009）青海法烟海商初字第70号海阳金阳食品有限公司诉马士基（中国）航运有限公司等海上货物运输合同货损纠纷案，青岛海事法院判决认为：“在本案中，涉案合同的签订地、履行地、违约行为发生地均为中华人民共和国青岛港，故本案应适用中华人民共和国法律作为解决本案实体争议的准据法。”

尽管承运人是海上货物运输合同下负有特征履行义务的一方当事人，但是承运人经常居所地，除非与其它合同因素如合同缔结地、提单签发地、合同履行地等一致，否则，不能单独作为确定与合同有最密切联系的法律的因素。若单独以承运人居所地为准，完全不需要考虑具体运输合同，等于说承运人的任何运输合同，都适用承运人经常居所地的法律，对合同另一方托运人、收货人和提单持有人极不公平。

根据《汉堡规则》第2条第1款的规定，《汉堡规则》的适用范围包括：装货港或卸货港位于缔约国内，或者提单或其他证明海上货物运输合同的单证在缔约国签发，或者提单或其他证明海上货物运输合同的单证规定适用《汉堡规则》或者缔约国法律。因此，如果装货港、卸货港、提单签发地之一位于《汉堡规则》缔约国，收货人就可以主张该缔约国法律是与合同有最密切联系的国家的法律，进而适用《汉堡规则》。

五、适用《汉堡规则》既不违反我国公共利益也有利于避免国际法律冲突

《汉堡规则》相比我国海商法第四章，承运人的责任和义务更重，因此，不违反我国的强制规定和社会公共利益。实际上我国司法实践强调不滥用“公共利益”，以公共利益为由排斥外国法，是非常困难的。

尽管我国不是《汉堡规则》的缔约国，但是，我国作为联合国会员国，负有协助联合国实施《汉堡规则》的义务。《联合国宪章》第2条第5项规定：“各会员国对于联合国依本宪章规定而采取之行动，应尽力予以协助，联合国对于任何国家正在采取防止或执行行动时，各会员国对该国不得给予协助。”

对进出《汉堡规则》缔约国的海上货物运输合同，我国海事法院会面临三个法律选择：我国《海商法》、《海牙规则》或《海牙.维斯比规则》或其类似国内法（如英国法）、强制适用《汉堡规则》的外国法。国际私法的目的就是为了减少法律冲突，促进国际礼让，因此，能够最有利于减少法律冲突的选择才是合理的选择。这三种法律相同之处是都允许增加而不得减少承运人的责任和义务，而我国《海商法》和《海牙规则》或《海牙.维斯比规则》的承运人责任和义务明显低于《汉堡规则》，因此，如果适用我国海商法或《海牙规则》或《海牙.维斯比规则》，则违背了《汉堡规则》，法律冲突没有解决；相反，如果适用《汉堡规则》，则不违背我国《海商法》或《海牙规则》或《海牙.维斯比规则》，法律冲突得到圆满解决。 此外，如果我国法院不适用《汉堡规则》，等于支持承运人签发违反《汉堡规则》的提单，势必影响与我国有经贸往来的《汉堡规则》缔约国的关系。

因此，适用《汉堡规则》既不违反我国法律和公共秩序，更尊重了与我国有贸易往来的《汉堡规则》缔约国的法律和公共秩序，也不违反《海牙规则》或《海牙.维斯比规则》，最有利于避免法律冲突，是最合理的冲突法解决方案。

六、结语

对于未签订航次租船合同（租约）的收货人或提单持有人来说，提单首要条款和要并入提单的租约法律适用条款，都不是其自愿真实的法律选择，不能作为认定准据法的依据，除非其在纠纷产生后或庭审过程中明确表示接受。因此，应当根据最密切联系原则确定提单纠纷的准据法。对于符合《汉堡规则》适用范围的海上货物运输合同，收货人或提单持有人可以主张该国法律是与合同有最密切联系的法律，进而适用该国强制实施的《汉堡规则》。适用《汉堡规则》既不违反我国法律和公共利益，又尊重了《汉堡规则》缔约国的法律和公共秩序，避免了法律冲突，是最为合理可取的。

作者简介：王丨、汪鹏南 律师