该案系一起公职人员涉职务犯罪系列案件，共涉及贪污、受贿、行贿、诈骗、滥用职权、巨额财产来源不明等六项罪名，某中院一审判决有期徒刑 18 年，罚金 400 万元。其中，关于公诉机关指控盛某某犯巨额财产来源不明罪，金额为 1500 余万元，一审期间盛某某认为指控的数额过高，辩称其家庭做过 10 余年的服装生意，利润收益可观，可以覆盖该“不明”金额。经查，盛某某家庭曾经营服装生意属实，但限于时间久远，票据毁损遗失严重，以及当时的税务系统不完善，无法查实具体经营情况和利润金额，因此对被告辩解未予采信。辩护律师在被告人上诉期间受理该案，有针对性地提出了 6 项辩护意见，争取二审开庭审理后，及时调整辩护策略、修定系统构架，最终高院认同关于不构成滥用职权罪而构成贪污罪辩护意见（减掉一罪名），并对于构成全案自首、全案认罪认罚，适用更大幅度量刑从宽的辩护意见予以综合权衡，最终二审减刑 3 年，改判为 15 年，但对于巨额财产来源不明罪以及其他几项辩护意见仍未予以评价。二审结束后，案件执行过程中因判决未对涉案财产进行合法、非法区分，导致判项不明而引发刑事财产执行异议，最终程序行至申诉。辩护律师以此契机重新制定策略，将该罪一并引入申诉程序，以一、二审对于合法收入证据在原判决生效前已经收集但未经质证，但该证据直接影响定罪、量刑为由，指向最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百五十八条第三款规定的情形，即属于《刑事诉讼法》第二百五十三条第一款规定的“新的证据”，并依据该《解释》第四百五十七条第二款，提出应依照《刑事诉讼法》第二百五十三条之规定重新审判。

《刑法》第三百九十五条 【巨额财产来源不明罪】国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

通过罪状描述，可以清晰地看到巨额财产来源不明罪的辩点，即计算方式和证明逻辑。

1.计算方式：巨额财产来源不明数额=被告人（财产数额+在案期间的支出）-被告人（合法收入+已被查明的犯罪金额+已被查明的本罪以外非法收入）。

其中被告人财产数额= 银行账户余额+股票、现货账户余额；被告人在案时间支出=家庭一般消费支出+购房（车）支出+股票、现货损失+理财、保险、基金支出；被告人的合法收入=工资收入+接受赠予+股票、现货收入+理财、保险、基金收入+利息收入。

据此，需要把握好影响数额计算的影响要素，具体注意以下几点：

（1）对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算；

（2）应把国家工作人员个人财产和与共同生活的家庭成员的财产、支出一并进行计算，而且一并减去他们全部合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员本罪以外的个人非法收入（是指有来源的一般违纪、违法收入或者其他犯罪所得）；

（3）购房、购车的支出，应优先按实际购买时的价格计算，而不应按案发时价格计算；

（4）本人及共同生活的家庭成员的消费性支出应当计入，如无其他相关证据，按一般城市居民平均消费支出计算。

2.证明逻辑：证明被告人拥有“巨额财产”，并与控方掌握的合法收入来源无法对应的证明责任应由控方承担，即：计算被告人的财产数额，计算被告人在案涉期间的支出，计算被告人已被证实的合法收入。被告人则担负剩余部分的“说明”责任，说明其来源成为阻却成为犯罪的正当化事由。相反，若不能说明来源，则应承担刑法的负面评价结果。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）第五条第一款，针对该罪以列举的方式阐释了“不能说明”的情形：

（1）行为人拒不说明财产来源；

（2）行为人无法说明财产的具体来源；

（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证不属实；

（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但排除存在合法来源的可能性和合理性的。

由于客观原因导致行为人所说的财产来源因线索不具体，司法机关既无法查实，也无法排除存在合法来源的可能性和合理性，在控告和审判实务中应采用了举证责任倒置方式确定合法收入金额，并以此作出判决。辩护律师针对该指控逻辑如何做出有效辩护。

1、基于对该罪法律推定的认知角度形成了不同的观点

在案件办理中，拒绝说明和虚假说明的后果显而易见，因此对于“不能说明”的前三种情况， 认定环节非常明确，基本不存在争议。本案中，被告人能够提供财产来源线索和证据，但限于客观条件，司法机关能够查证财产合法来源的可能性，但又不能查证被告人所主张金额的合理性。该种情况对应《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“不能说明”的第 4 种情况， 这个问题对于控辩审三方无疑都是一个异常尖锐的问题，巨额财产来源不明罪中，案值就是控辩双方反复拉锯争夺的焦点，由此所得结论也是法院裁判的依据，面对该种情形采用何种证明责任， 会导致完全不同的结果，直接导致罪轻或罪重，甚至演变成有罪或无罪。在巨额财产来源不明罪罪状描述中：“……本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论”，这一规定属于法律推定，基于该法律推定内容的差异，产生截然相反的两种观点，这就延伸出巨额财产来源不明罪的证明责任问题。

第一种观点认为法律所推定的是证明责任的倒置，该罪被告人负有全面的证明责任，本质上是实行举证责任倒置。

第二种观点认为法律所推定的是证明对象的变更，该罪的证明责任仍由控方承担，被告人承担的只是提出证据的责任，本质上是行使辩护权。

2、控方的地位和目的决定了何种观点作为首要选择

依笔者之见，贴合审判实务的辩护是理智的选择，故需要在举证责任倒置这一整体规则下， 就如何做出有效辩护聚焦聚力。

在法庭激烈的庭审对抗之中，控方的讯问、举证、观点展示的整个过程，是服务、服从于指控罪名的，必定会坚持第一种观点，举证责任的倒置属于证明责任分配的例外，其优势在于：举证责任必须履行，若被告人履行不能，司法机关可以据此作出不利于行为人的裁判，且仅由辩方承担不利结果且不能发生二次转移。如果辩护律师完全按照该思路进行辩护，则会立即置自身于不利的态势，辩护的空间受到局限和压缩，只能争取局部利益，很难完全实现预期辩护效果。而若坚持第二种观点，辩护权和证明责任最大的区别在于，辩护权可以放弃，而司法机关不能从行为人放弃辩护权这一行为推断出行为人有罪的结论，案件仍按照正常的证明责任分配规则，被告人履行不能并不必然导致败诉责任，且可以在控辩双方之间多次交替。对于辩护律师而言，辩护空间将得到较大延展，提升案件结局实现反转的可能，但对于控方所在的立场，不利于实现“惩治犯罪”的价值追求，即坚持“巨额财产来源不明罪是《刑法》对国家工作人员的特殊要求，也是刑法中唯一一个要求被告人承担举证责任的罪名”①。无疑，控方在该案办理中所采用的是举证责任倒置，其实在审判实践中也是通行的方式。

法庭辩护过程中辩护律师面对控告事实与案内证据的列阵以待，控告事实与控告罪名之间的紧密支撑，辅以讯问、举证过程的步步为营，“举证责任倒置”贯穿于整个指控逻辑始终却不露峥嵘。对辩护而言，批判的武器永远代替不了武器的批判，没有精准理论支撑的辩护实践不但毫无意义甚至适得其反，找准控方隐含在指控行为背后“举证责任倒置”的逻辑本质，并以此为靶标提出有针对性的辩护意见，才能有的放矢，实现有效辩护。

（一）无罪推定原则

巨额财产来源不明罪源自我国特殊的历史条件，系出于对于国家工作人员的廉洁自律的要求和反腐工作的现实需求而设立，该罪名属于立法推定，基于推定财产来源不合法而适用举证责任倒置，可以说，该证明规则是在职务犯罪确实存在难以证实的情况下，权衡利弊做出的选择。但举证责任倒置只是无罪推定的一种特殊情形，因此其必须受自身规则的限制，才不至于与《刑事诉讼法》确立的公诉机关负有证明责任相悖，即被告人的举证责任属于相对有限的责任，其只需证明该事实存在的可能性大于不可能性，达到使裁判者对于不利于被告人的证据产生合理怀疑即可。因此第四种情况是指：财产来源虽然无法查证，但是只有在排除来源合法、合理的，才属于“不能说明”，如果财产来源具有合法的可能性和合理性，就不能认定为“不能说明”。合法性、合理性仍由控告机关查证，与之相关联对于合理的程度的理解，仍然按照无罪推定原则所衍生出来的 存疑利益归属于被告的原则，在司法实践中亦有相关的判例支持：梁斌受贿、巨额财产来源不明案【（2018）桂刑终 90 号】。

（二）法秩序统一原理

法秩序统一性原理要求在处理某一件案件时，所有的规范秩序不能自相矛盾、冲突，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“不能说明来源”的情况例举是巨额财产来源不明罪的司法解释（法〔2003〕167 号），该司法解释在适用过程中条文之间必然要求等价判断，即所列第四项要与前三项例举方式保持内在一致。前三项描述中，包括拒绝说明和虚假说明, 就表明行为人存在不作为的行为，而且能够通过该行为推断出其“逃避”的主观心态，即拒绝说明和虚假说明才是司法机关对被告人说明来源后的具体评价结果。根据法秩序统一原理，该司法解释的各个条款之间不应自相矛盾，本案中被告提供的线索和证据，已足以证明其来源合法，其主张的金额也具有一定的合理性，且已经尽最大努力搜集相关证据，只是由于客观原因无法证明达到所主张的额度，从被告人的行为上看，并不能得出其“逃避”的主观心态，如此理解该条款符合司法解释原则，既符合合法性、合理性要求，也是技术导向性要求的最优选择。

（三）不作为犯罪学说

关于本罪的实行行为主流的观点是不作为犯罪，不作为犯罪是以具有作为可能性为前提。财产、支出明显超过合法收入并不是巨额财产来源不明罪的实行行为,只是本罪的前提条件即行为状况,只有在财产、支出明显超过合法收入,被责令说明来源的状况下,不能说明财产来源才构成犯罪。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“不能说明来源”前三项描述中明确了该不作为的行为，即只有当国家工作人员能够说明来源而拒不说明来源或者作虚假说明时,才能认定为巨额财产来源不明罪，但当被告人已尽其所能，因客观原因确实不可能说明来源时,就不再存在作为的可能性，该前提不存在，就不应以本罪论处。本案中，也正是因为时间太过久远、票据未能妥善留存、当时税收系统不完善等客观原因，被告人无法提供确切的证据材料支撑其主张的金额，即没有证据证明行为人有能力说明差额巨大财产的合理性,因此必须根据不作为犯的一般成立条件来认定本罪。

辩护人认同一审判决盛某某巨额财产来源不明罪定性，但对盛某某及妻子做服装生意的合法财产认定为 700 万元作为据以定罪量刑的证据不确实、不充分，依法应当予以排除，应按照能够相互印证的证据或按照存疑利益归属于被告原则定案，作出有利于被告人的判决、裁定。

1.一审法院对该笔合法收入的认定，既没有审计报告支撑也没有采取事实不清有利于被告人的原则，直接将举证责任交由被告人违反法律规定。公诉机关采信盛某某供述的 700 万合理来源，对盛某某提出的 900-1000  万的合法收入因无法“提供有效证据证明”不予认定，法院最终采纳公诉机关意见。辩护人认为：将举证责任不加限制的全部转嫁到被告人身上是对法律的误读，公诉机关和审判机关不能排除存在合法来源的可能性与合理性。

2.对该笔合法收入金额的具体认定过程，显示据以定案的证据并未达到确实、充分的程度。公诉机关建议监察委对该部分账目予以审计或者有利于被告原则认定最高数额；监委补充报告认为无法审计，以起诉意见为准；公诉机关庭审表示暂时以起诉意见书认定的事实起诉；最终法院依据该起诉意见判定该笔合法金额为 700 万，即以盛某某的最后一份口供为认定依据，未采信盛某某的供述与其妻子提供材料相互印证的内容，仅以口供为定案依据违反法律规定。

3.本案合法收入数额，应采纳能够相互印证的证据内容，即合法收入数额确定为 979 万， 或者认定为经营者盛某某之妻子程某某提供的 1520 万。案中盛某某确定的金额在 900-1000  万之间（自书材料和口供中为 979 万且有相关信息说明，同时强调服装经营是以其妻子为主，以其妻子的数额为依据），其妻子程某某第一次提出的金额是 959  万，且有相关的情况说明，故应采信二者能够相互印证收入金额在 959 万元的证据或者采信对其更为有利的其妻子程某某提供的 1520 万元证据。

该系列职务犯罪案件本辩护团队上诉期间介入，因涉及罪名较多，案件卷宗 138 本，在某高院仅阅卷就用了 3 天时间。回首案件办理过程，炎炎夏日穿防护服会见时的汗流浃背，冬日夜半走出月台时的迎风逆雪，正是该案办理过程中攻苦食淡的缩影，二审阶段实现了设定的基本预期， 对于未予评价、回应的三项辩护意见虽有遗憾，但该案申诉阶段仍有逆转的希望和可能，尽管比较渺茫。借此机会将辩护过程中的几点体会作以分享：

（一）辩护意见一定要贴合司法审判实际

职务犯罪案件对于辩护策略、技巧的选择固然十分重要，但更重要的是掌握职务犯罪司法审判规则。笔者认为，“重者恒重、轻者恒轻”的辩护理念是面对职务犯罪审判实际中就如何制定策略较为务实的诠释，诸如不需要在“贫者向富者慷慨馈赠、无权者向有权者倾情给予”等现象问题上强调正当，如蒙田说：赠与代表着野心与特权，而接受赠与往往代表着顺从。有效辩护须以穿透事实表象、做出正确价值判断为前提，争取于有理由的争取、坚持于有必要的坚持，试问， 觥筹交错时的相见恨晚哪项是不含对价预期的链路对接！人走茶凉后的余温竟存你确信不是定投后的远期收益？我们建议要从辩护的专业角度去实现“罚当其罪、不枉不纵”，那些突破良知、超越常识的辩护犹手握芒刺、握的越紧越是鲜血淋漓，很可能你的情真词切、春衫泪湿要以被告人更多自由和财产为此埋单。

（二）对关键概念做出精准把握与逻辑判读

职务犯罪案件对于概念的精准界定比照其他犯罪更为特殊，如“利用职务便利”和“工作便利”的界定，往往是区分此罪与彼罪，甚至有罪与无罪的界点。一审辩护中将大量事实归属于“工作便利”而非“职务便利”，翻人情过往阅世态炎凉、品茶盏点滴映人际微妙，“重要信息”为何总能向不需要准备的人敞开大门？“宝贵时机”为何总在不经意间成就冥冥天定的概率？这许多遮遮掩掩的“工作便利”不过是权力寻租时必要的小心翼翼，“合法谋取”掩盖心领神会的交换默契，你说没有职务和职权的影子？“若知局已深，已成局中人”。据此我们对一审辩护所争取该方面内容全部推翻，辩护范围大幅收缩，并做出根本方向调转。肯定控审的“利用职务便利” 而非“工作便利”的判断，重点放在对于“利用职务便利”内涵和外延的实质理解，并将该理解着重运用在滥用职权罪与贪污罪的界定上，进而追求减少罪数实现降低刑期效果。据此，我们认为：上级机关领导对下级机关在同一业务系统内形成的制约关系，就是工作职权的直接延伸，具有直接的约束力，等同于贪污犯罪中对财物的支配控制能力，而非滥用职权罪中所蕴含的“胡作为、滥作为”。该实质理解及相关的辩护意见得到高院认可，成功减罪，原贪污罪只在数额上对量刑做出调整，在一减一加的过程中，争取到 2 年刑期的降低。

（三）对于认罪认罚规则做出的充分理解

一审庭审中被告人对于诈骗罪名异议以及对于公诉机关关于合法财产数额认定的异议，直接导致认罪认罚的撤销，这是对认罪认罚规则的误读。《关于适用认罪认罚从宽制度指导意见》明确规定：“认罪”与自首、坦白中的“如实供述自己的罪行”具有相同的含义，据此，认罪认罚中的“认罪”应当理解为供述自己的犯罪事实，对于行为性质的辩解、对于罪名的适用不影响认罪的认定，同样对于合法财产数额的认定存有异议亦不构成对“认罪”范围的突破。随着对全案自首的辩护取得了实质效果，辩护转向实现量刑效果最优上，即涉及认罪认罚与自首的重复评价问题，作为量刑幅度评价，认罪认罚要低于自首、高于坦白，同时基于同一犯罪，法律虽禁止不利于被告人的重复评价即“一事不再罚”“双重危险原则”，但法律并不禁止对被告人有利的重复评价。在此基础上，请求法院对认罪认罚的自愿性、真实性、合法性等进行司法审查，据以认定量刑建议及一审判决不当。②以实现本案在法定刑幅度内应给予相对更大的从宽幅度，法庭最终认可辩护意见，该项辩护争取到降低 1 年的刑期。

刑事评价体现了国家对犯罪的态度，直接关乎个人自由、财产甚至生命，刑辩律师既要近距离感受当事人翻转人生，又要倾尽所能使其脱离于黑夜断桥之境，你的思考、判断与抉择绝对能够改写对方的命运，个中况味难述于笔端，唯情绪汹涌时不忘辩护初衷、摇摆游移时不失独立思考、进退维谷时相信专业判断，风雨如晦、鸡鸣不已，依靠专业水准在程序、事实、证据之间穿梭往来，追求更为精准的辩护角度、更为广阔的理论维度，通过个案的有效辩护，维护法律的正确适用。最后，引用张明楷教授的话为同仁共勉：“我一直强调，正义在规范与事实之间， 不超越规范，不歪曲事实，但无论如何心中一定要有正义，哪怕有时候它可能是很模糊的。”③