盈科律师事务所

返回专业领域 | 首页

斗鱼和虎牙合并被禁，监管常态下的经营风险思考与提示

已被浏览4958次

更新日期：2021-07-15

来源：盈科律师事务所

斗鱼和虎牙合并被禁，监管常态下的经营风险思考与提示

本文作者：史竹敏武艳红

反垄断和防止资本无序扩张，将成为监管新常态

2021年7月10日，由腾讯作为股东牵头的虎牙和斗鱼的合并案，经国家市场监管总局经营者集中反垄断申报审查，认为合并将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展，根据《反垄断法》第二十八条和《经营者集中审查暂行规定》第三十五条的规定，正式决定禁止此项经营者集中。

虎牙与斗鱼的合并被禁止，成为互联网领域第一起被禁止的经营者集中案，也是《反垄断法》实施12年以来第三件禁止集中的案件。此前两起分别为2009年3月由商务部做出的禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定，以及2014年6月商务部禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中案

此次市场监管总局对虎牙斗鱼禁止合并一案，也昭示了反垄断执法的强硬态度。自去年12月，中央不断提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的相关要求，今年，市场监管总局密集发布文件，反垄断执法频频亮剑，屡屡开出顶格罚单。如今，全社会对于反垄断合规的关注度非常高，随着立法的健全、以及执法、司法力度的加大，后续也许会有更多经营主体因垄断行为面临相应处罚，反垄断将成为监管新常态，相关行业应重视反垄断合规问题，借此机会加快反垄断合规建设和应对。

反垄断合规提示

本所结合法律规定与工作经验，就反垄断相关合规要点提示如下：

一、结合实际情况建立健全企业内部反垄断合规管理制度

2020年9月11日，国务院反垄断委员会制定并发布了《经营者反垄断合规指南》，经营者可依据《指南》的规定，把握合规风险重点，从风险识别、风险评估、风险提醒、风险处置四个环节进行合规风险管理，建立健全企业内部反垄断合规管理制度。

二、具有市场支配地位的企业不滥用市场支配地位

依据《反垄断法》的规定，具有市场支配地位的经营者存在滥用市场支配地位行为的，将触发反垄断审查甚至被处罚（责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款）。

我们建议，经营者在决策前对照《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中有关“滥用市场支配地位”的判断标准进行反垄断合规自查，避免触及反垄断审查，在面对反垄断审查时亦可结合前述暂行规定中有关“正当理由”的规定进行陈述、申辩，维护自身合法权益。

三、经营者不达成横向或纵向垄断协议

具有竞争关系的经营者之间达成横向垄断协议，或者经营者与交易相对人达成纵向垄断协议并实施垄断协议的，反垄断执法机构有权责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

我们建议，经营者在经营决策前可依据《禁止垄断协议暂行规定》的要求进行反垄断内部合规审查，避免触发审查或遭受处罚，面临此类反垄断审查时，可结合前述暂行规定依法进行陈述、申辩。对于参与横向垄断协议的经营者，应及早与执法机构沟通，可以在执法机构立案前或者依据《反垄断法》启动调查程序前，执法机构立案后或者依据《反垄断法》启动调查程序后、作出行政处罚事先告知前，向执法机构申请宽大，争取免除、减轻罚款，减免没收违法所得。

四、经营者集中符合条件时及时进行申报

经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。未依法进行申报即实施集中行为的，国务院反垄断执法机构有权责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

经营者集中审查的核心判断标准是是否具有排除、限制竞争效果，经营者集中即使未达到申报标准，但经执法机构调查，认定经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将作出禁止经营者集中的决定。

我们建议，经营者在投资并购决策的过程中，应依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》判断是否需进行经营者集中申报，符合申报条件的，在实施集中前应依法及时进行申报，在经营者集中审查过程中，应围绕经营者集中是否具有或可能具有“排除、限制竞争效果”这一核心审查标准进行陈述、申辩，提交书面意见。为减少集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以向市场监管总局提出附加限制性条件承诺方案。

五、积极配合反垄断主管部门的调查和审查工作

反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；查封、扣押相关证据；查询经营者的银行账户。

如果企业遇到上述调查，应当全面配合，积极应对，并关注如下问题：

1、对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，经营者不得拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为。

2、被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

3、对反垄断执法机构依据《反垄断法》第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

4、对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。反垄断执法机构决定中止调查的，经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

5、反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。