委托事项：担任麦保剑走私普通货物案一审辩护人

刑事案由：走私普通货物罪

受理法院：广州市中级人民法院

判决结果：判处有期徒刑三年，缓刑四年（（2013）穗中法刑二初字第97号）

承办部门：北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部

主办律师：丁一元律师 主任

合办律师：张承方律师

主办律师评述：本案难点在于是单位犯罪还是人个犯罪？有没有自首情节？涉案金额有一千多万，可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。当今司法实践中，有些案虽然属于犯罪，但是只要被起诉了，法院便很难认定无罪，反而作出有罪判决。不过，法院会留有余地，量刑时经常会免予刑事处罚或者判处缓刑，以求当事人和检察院之间找到一个看似合理的平衡点。作为辩护人，应当尽力为当事人争取利益最大化，在是否构成犯罪的问题上，我们据理力争麦保剑不构成犯罪。但是考虑到我国的司法实践，我们在论述麦保剑无罪之后，会提出假如法院认定麦保剑有罪，则对于量刑的量刑情节（自首、从犯、偶犯）应当予以考虑。

 一、基本案情

由于海关的报关计税基础一般是按合同项下的货物价格和数量来计算，这导致走私犯罪中，常有人以签订阴阳合同的方式，低报货物价格进行报送，以达到逃避关税的目的。
    2009年8月至2012年8月期间，何某作为被告单位亲林公司的实际负责人，为减少公司成本，牟取非法利益，在向中国香港祥兴资源有限公司（以下称祥兴公司）、中国香港IGEPRIVATELIMITED公司（以下称IPL公司）订购柚木原木时，与中国香港供货商合谋制作虚假发票和合同，以低报价格的方式向海关申报进口涉案木材。经查，2009年12月至2012年8月，亲林公司低报进口柚木原木共计26152.43立方米。经海关关税计核部门核定，偷逃应缴税款共计人民币11130549.48元。
    麦保剑于2007年3月至2010年7月以及2012年6月至8月期间负责亲林公司的报关业务及销售业务，其根据何某的指令向广东海腾货运服务有限公司、上海奕亨货运服务有限公司询问柚木原木向海关申报进口可以通过审核的价格，并告知何某以便中国香港供货商制作报关用的虚假发票和合同，之后其将制作好的虚假资料交给前述两家公司办理相关报关手续。经海关关税计核部门核定，麦保剑参与走私柚木原木偷逃应缴税款共计人民币2888983.31元。
    2012年9月4日，何某在接受南沙海关缉私分局调查时，主动提供涉案木材的真实发票和合同并如实供述主要犯罪事实。2012年9月4日，麦保剑接受询问，次日便被抓获归案。

二、北京市盈科（广州）律师事务所刑事部论证与法律意见

（一）无罪的辩护问题

我们主要提两方面：第一、犯罪主体方面。本案属单位犯罪，那么其直接负责的主管人员和其他直接责任人员才承担刑事责任。对于这两类人如何解释，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》作出了明确规定。为了防止麦保剑被认定为直接负责的主管人员，我们第一点论述了其不是直接负责的主管人员的理由。即使被认定为构成犯罪也能得到从犯的从轻情节认定。第二、主观故意方面。从所周知，即使是单位犯罪，则直接负责的主管人员和其他直接责任人员也有符合该罪的主观罪过，即对于故意或过失的要求。显而易见，走私普通货物物品罪是故意犯罪，则单位犯罪犯本罪，其责任人员也要有故意。但是本案中，麦保剑只是执行询价和递交材料的工作而已，其并不知道亲林公司的实际进口价格。麦保剑从未到缅甸参与采购，从未参与与供应商的议价，从未参与信用证的制作，从未参与货款的支付，故麦保剑无从了解亲林公司进口木材的实际价格（何某在海关部门的讯问笔录中也明确表示“我是不会告诉他们我购买柚木的真实成交价格”），其也就不可能存在低报进口价格的故意。因此，按照无罪过则无犯罪的原则，麦保剑应当宣告无罪。可实际呢？我们的法院难以中立处理案件，加上检察院起诉了，要宣判无罪的可能就更小了，又因为不像那些可能真凶再现导致翻案的情况，而且法官办理这类案件时也会主观推定行为人是明知的是故意的。所以，本案的结果是麦保剑被认定构成犯罪。

（二）量刑的辩护问题。

自首、立功、从犯等是量刑的常见辩护情节。本案中，麦保剑是主动到海关接受询问，然后才被锁定为犯罪嫌疑人的。实际上符合自首情节，但是检察院在起诉书上却说麦是被抓获的。
    为此，我们针对抓获经过和相应询问、讯问笔录，重点突出了案件的经过：麦保剑是在2012年9月4日18时05分至20时30分接受询问，在2012年9月5日才被拘留，但其间其并未逃跑。麦保剑与何某等在9月4日接受询问后，已到次日凌晨（何某接受询问的时间为2012年9月4日23时40分到9月5日4时30分）；何某、刘某、麦保剑三人9月4日被海关办案人员从亲林公司带往海关“协助调查”，三人在海关接待大厅等候至9月5日天明并在海关食堂用过早、中餐，直至何某、麦保剑被海关宣布拘留。
    因此，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中明确规定，“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”，属于“自动投案”。
    在自动投案后，麦保剑本着实事求是的原则，如实供述了其本人罪行，以及其了解的亲林公司及公司其他人员涉案的情况。根据《刑法》第六十七条之规定，其行为属于自首，且“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。 

三、判决结果

广州中院充分听取辩护人的意见，认定构成单位犯罪及自首情节，虽然涉案金额达一千一百万，但最终认定麦保剑犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。