【本文系艾静律师在参加北京市东卫律师事务所举办的《数字、AI时代刑事辩护的挑战与机遇》研讨会中的发言整理而成】

【引言】

在数字经济蓬勃发展的当下，网络技术、大数据与人工智能深度融入社会各领域，犯罪的行为方式和表现形式也随之发生了重大变化。电子数据凭借其在还原犯罪事实中的核心证据作用，在网络犯罪案件中大量出现，已经成为网络犯罪案件侦破与审判的关键证据。然而，跨境网络犯罪因其跨国界、跨法域的特点，在证据的收集和使用上面临着诸多障碍。

01 跨境网络犯罪的证据壁垒

取证难：国际司法协助的现实困境

基于主权原则，电子数据的跨境取证主要依赖国际刑事司法协助机制。2024年12月24日通过的《联合国打击网络犯罪公约》，作为首部全球性网络犯罪治理公约，主要规定了电子数据跨境调查取证的“国际司法协助”模式。但在实践中，这种传统的司法协助模式难以满足跨境网络犯罪的取证需求。1、国际司法协助程序繁琐

以我国为例，根据《刑事司法协助法》第九条的规定，“办案机关需要向外国请求刑事司法协助的，应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料，经所属主管机关审核同意后，由对外联系机关及时向外国提出请求。”再结合《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百七十四条的规定，“公安部是公安机关进行刑事司法协助和警务合作的中央主管机关。”《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第五十七条的规定，“地方人民检察院在案件办理中需要向外国请求刑事司法协助的，应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料，经报最高人民检察院批准后，由我国与被请求国间司法协助条约规定的对外联系机关向外国提出申请。没有刑事司法协助条约的，通过外交途径联系。”也就是说，当我国某一办案机关需要境外取证时，其需逐级上报至最高主管机关，再通过外交途径与被请求国对接。这种繁琐的程序使得通过国际司法协助模式的取证效率极为低下，而跨境网络犯罪中至关重要的电子证据具有易篡改、易删除的特点，若未及时提取固定则极易灭失，这就对办案机关的取证效率提出了严苛要求。此外，刑事司法协助往往要求满足“双重归罪”的前置条件，这也为境外取证增设了障碍。

2、私主体的权利义务尚未明确

受到传统国际公法的影响，以司法协助为主要依托的跨境刑事取证制度的基本构造是“国家—国家”的两方构造。[1]各种国际条约和多边、双边司法协助条约，主要规范的是国与国之间的关系。因此，在跨境取证制度中，私主体是否有与国内案件相同的程序权利和义务还未得以明确。在数字时代，大量数据存储于网络服务提供者手中，典型的如微软、苹果等互联网巨头公司，跨境电子取证有时需依赖这些主体的配合，但传统刑事司法协助机制并未对此作出规定。私主体往往出于对客户的承诺以及本国的法律规定，维护特定电子数据的保密义务，导致在刑事司法协助过程中义务边界不明，取证困难。

认证难：国内外证据规则的差异

我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十七条对境外证据的审查作出明确规定，“对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第五十九条也规定，“人民检察院对境外收集的证据，应当审查证据来源是否合法、手续是否齐备以及证据的移交、保管、转换等程序是否连续、规范。”最高检在2020年4月发布的第十八批指导性案例之张凯闵等52人电信网络诈骗案中也提到“对境外实施犯罪的证据应着重审查合法性”。

1、证据收集与审查分属不同法域

在跨境取证实践中，证据收集一般由证据所在地司法机关进行，而证据审查则是由证据使用地司法机关进行，取证在境外，认证在国内,境外证据能否作为定案根据，要根据国内法的规定进行审查。然而，由于各国电子证据取证标准存在显著差异，即使通过刑事司法协助获取的证据，也可能因为程序瑕疵而被否定。同时，因为境外证据在收集阶段处于本国司法机关管辖范围之外，国内司法机关也很难对证据收集的程序进行监督和规范。

2、国际公约尚未确立统一标准

《联合国打击网络犯罪公约》作为首部全球性网络犯罪治理公约，虽然其在第35条规定了“国际合作的一般原则”，但却没有规定证据收集、获取和保存的具体程序。也就是说，在证据收集、获取和保存的具体规范上，仍依赖各国国内法，这使得跨境证据的认证标准难以统一。

02 跨境网络犯罪的法律冲突

实体冲突：证据价值与数据安全、个人信息保护之间的冲突

在数字时代下，电子数据有着双重属性：一是作为刑事证据的司法价值，二是作为数字资源的经济安全价值。各国为保护数据安全与个人信息，相继出台了数据安全、个人信息保护的相关法律法规，构建数据出境的严格审查机制。

以我国为例，相继制定实施《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》，对数据出境活动作出明确规定。《网络安全法》第三十七条规定，“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”《数据安全法》第三十一条规定，“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理，适用《中华人民共和国网络安全法》的规定；其他数据处理者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理办法，由国家网信部门会同国务院有关部门制定。”《个人信息保护法》第三章专章规定了“个人信息跨境提供的规则”，其中第四十条规定，“关键信息基础设施运营者和处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者，应当将在中华人民共和国境内收集和产生的个人信息存储在境内。确需向境外提供的，应当通过国家网信部门组织的安全评估；法律、行政法规和国家网信部门规定可以不进行安全评估的，从其规定。”同时，国家互联网信息办公室还公布了《数据出境安全评估办法》《个人信息出境标准合同办法》《关于实施个人信息保护认证的公告》等配套法规，构建了数据出境安全管理制度。因此，跨境收集电子数据必然会引发证据价值与数据安全、个人信息保护之间的冲突。

程序冲突：刑事司法协助与国内证据规则之间的冲突

境外证据因其跨境属性，受到刑事司法协助条约和国内刑事诉讼法规则的双重约束，存在取证程序和证据审查依据分离的问题，导致境外证据存在被排除的风险。[2]我国《刑事司法协助法》仅在第四章第一节规定了我国“向外国请求调查取证”的程序，我国与其他国家签订的刑事司法协助条约中也涉及了调查取证，但均没有对境外证据的实体和程序审查作出详细规定。对于“取证在境外，认证在国内”的情形，国内外证据规则差异引发的冲突尚未解决，即便通过刑事司法协助途径获取的证据，也可能被排除适用。

【结语】

数字时代跨境网络犯罪的证据与法律问题，已成为全球司法协作的重大挑战。世界主要国家已经作出了自己的尝试：如美国《澄清境外数据合法使用法案》（CLOUD Act），以“数据控制者模式”取代“数据存储地模式”，突破了传统跨境取证模式；再如欧盟从《网络犯罪布达佩斯公约》到《关于刑事案件中欧洲调查令的指令》，再到拟出台的《欧盟电子证据条例》进一步简化跨境电子证据调取程序，赋予成员国执法机关直接面向网络服务提供者更快获取欧盟境内外电子证据的权力。[3]

我国在2020年９月８日发布的《全球数据安全倡议》中申明：“各国应尊重他国主权、司法管辖权和对数据的安全管理权，未经他国法律允许不得直接向企业或个人调取位于他国的数据。各国如因打击犯罪等执法需要跨境调取数据，应通过司法协助渠道或其他相关多双边协议解决。国家间缔结跨境调取数据双边协议，不得侵犯第三国司法主权和数据安全。”

当前，在各国坚持司法主权和数据安全的立场下，如何构建更高效的跨境取证制度，仍值得深入思考。

参考文献：

【1】参见冯俊伟：《数字时代跨境刑事取证制度的转型》，《地方立法研究》2022年第4期。

【2】参见王玫黎、杨逸琼：《刑事司法协助所获“境外证据”如何适用》，来源于《检察日报》2021年4月6日。

【3】参见刘品新：《跨境电子取证的欧盟方案及启示》，《国家检察官学院学报》2022年第5期。

作者简介

艾静律师

∙ 中国人民大学法学院博士后、中国政法大学法学博士

∙ 盈科北京管委会副主任、高级合伙人

∙ 盈科全球涉外刑事法律服务中心主任

艾静律师在学术领域及业务领域均成果颇丰。出版个人专著《我国刑事简易程序的改革与完善》（法律出版社）以及多部合著，在《人民司法》《法制日报》《人民法院报》《中国刑事法杂志》《国家检察官学院学报》等核心期刊和杂志上发表了数十篇重要论文。律师执业以来，代理过多起有影响力、疑难复杂的刑事案件，包括十余起原副部级、正厅级领导干部的职务犯罪以及知名企业高管的经济犯罪案件。其中，多起案件成功取得无罪及罪轻辩护效果，如某区教育局干部陈某挪用公款、贪污案，经辩护，挪用公款罪（479万余元）被判无罪；某地产公司实际控制人潘某原一审以诈骗罪判处有期徒刑十一年六个月，二审发回，重审介入后改判无罪；某矿业企业实际控制人王某原一审以非法存储爆炸物罪判处十年有期徒刑，二审介入后改判缓刑等。担任某头部互联网公司常年法律顾问，对于民间借贷、商业交易、金融服务等领域涉及的刑民交叉业务也具有丰富的经验。