发包人已使用未竣工验收工程，并不必然无法抗辩承包人的工程款诉请
B公司与H公司建设工程施工合同纠纷成功案例
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更新日期：2021-01-06
来源：盈科律师事务所
案件详情：
2018年8月6日，B公司与H公司签订案涉工程《施工安装合同》，承建H公司某小区“加压供水设备供货及安装工程”，该合同约定：工程合同价款为778000元，履约保证金38900元，案涉工程禁止对外转包或分包。工程完工且通过供水公司验收付至90%工程进度款，办理完竣工结算才能付至结算总价的95%，余款5%作为质保金须待质保期（二年）满付清。B公司将案涉工程以420000元转包W公司施工，且另案W公司诉B公司案件已判决生效，法院判决B公司支付W公司剩余工程款。 一审诉讼前，案涉工程仍未通过供水公司验收合格，H公司已付50%工程款389000元。鉴于小区业主已陆续入住，H公司已先行投入使用案涉工程。B公司作为原告提起诉讼，诉请H公司支付其剩余389000元工程款以及逾期付款违约金28883.25元，并退还其履约保证金38900元。 一审判决后，B公司不服提起上诉，二审期间因案涉工程始终无法通过整改修复验收合格，根据供水公司要求H公司已于2019年11月拆除重建案涉工程。
律师策略：
H公司委托秦尤佳律师作为承办律师代理本案。承办律师经过对全案证据梳理后，认为本案争议焦点在于B公司主张支付剩余工程款是否具有合法依据。案涉合同约定竣工验收结算后支付95%工程款，虽然案涉工程未通过验收，但H公司已经先行投入使用，这对于H公司而言非常不利，法院一般都会适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条规定，认定案涉工程视为已竣工验收。另外B公司已举证其与W公司另案确认支付工程款的生效判决，因此，本案单从合同特别约定的竣工验收条件进行抗辩显然不够，还需要从其它几个方面综合举证论述。一方面应当对B公司举证的另案生效判决主文进行分析，说明该判决对本案不具有参照适用性；另一方面可以从该另案生效判决内容着手，抗辩本案B公司诉请的389000元工程款属于非法转包利益，不应予以支持。 最终一、二审法院分别采纳了上述全部及部分代理意见，生效判决仅支持H公司支付B公司31000元工程款，并返还其38900元履约保证金，驳回B公司其它诉讼请求。 律师文书 一、案涉工程未竣工验收合格事实清楚，B公司主张支付剩余工程款无合法依据 首先，案涉《施工安装合同》第5.1工程质量要求条款特别约定：验收标准为工程质量需通过供水公司验收达到合格标准。B公司承建的工程范围包含且不限于二次供水泵房、生活泵房强电及自控安防（见合同第2条承包范围），根据H公司一审提交的证据3-5可知，目前仅案涉工程1-4层直供水于2019年2月20日通过供水公司验收合格，二次供水因不符合市规范标准至今未能通过验收，2019年11月该工程已拆除重建。 案涉合同5.1条质量要求特别约定系双方真实意思表示，合法有效，对B公司与H公司双方均发生效力。且B公司另案庭审中自认案涉工程至今未全部竣工验收合格（见B公司一审证据3判决书二份），B公司自认事实对其发生效力。案涉工程至今并未全部竣工验收合格，质保金未满且未开始计算，不符合合同约定的剩余50%工程进度款（含质保金）的付款条件。 其次，根据B公司一审提交的证据3另案生效民事判决书本院认为部分（P7）内容，因W公司向B公司发出《验收申请函》，B公司拖延未予组织验收及提请供水公司验收，且未对工程提出具体质量问题及整改意见，法院因对其消极履约行为作出否定性评价，才结合小区部分交付使用情况视为工程款付款条件已成就。该判决书审理依据系针对B公司与W公司合同关系及履约行为，而本案系B公司与H公司之间的合同关系，且B公司与H公司双方履约情况与上述判决书中合同双方的履约情况并不相同。根据H公司一审提交的证据4可知，自2016年6月12日工程未完工前至2018年7月25日期间，H公司多次以工程联系函、短信通知等方式要求B公司在通知期限内对工程进行整改，并附现场图片告知其具体须整改的问题，而B公司始终怠于履行整改义务。由此可见，本案H公司一直积极履行合同义务并无消极履约行为，不适宜对其作出否定性评价，该判决书对本案不能同等适用即不具有参考依据。且双方在合同中对质量合格标准已进行了特别约定，B公司严重违约怠于履行整改义务，故本案不符合视为竣工验收合格的条件。 最后，基于供水工程的安全特性，未经供水部门验收不允许正常投入使用。案涉工程因B公司怠于整改等原因迟迟无法通过验收，H公司期间多次通知B公司予以整改均未果。据供水公司验收结果，案涉工程已无法通过整改修复合格需重新拆除改建。2019年11月，H公司已另行委托第三方将案涉工程全部拆除完毕（见H公司二审新证据），第三方已另行按验收标准重新施工结束。故H公司合同目的并未实现，未获取工程竣工正常使用的合同利益，B公司无权按工程验收合格标准主张剩余工程款。 且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 结合该条的第二款可知，该条款中“擅自使用”应理解为按照合同目的正常使用。基于发包人已经正常使用工程，享受了工程交付使用的合同利益，故根据公平原则将该正常使用的工程视为竣工验收工程，同时不免除施工人对工程基础及主体结构的后期质量责任。而本案案涉工程因施工质量问题无法通过验收，供水公司不允许H公司将该不合格工程投入正常使用，H公司也无法享受工程正常使用的合同利益。且2019年11月H公司已按照供水公司验收结果，将B公司施工的案涉工程予以拆除重建，既然工程已不存在，B公司显然无法承担后续的工程质量责任，而H公司不仅无法正常使用工程，还额外承担了工程整改、拆除及重建的巨额费用，故本案显然不符合该司法解释十三条适用的条件，B公司主张剩余工程款显然无合法依据，也不符合公平原则。故案涉工程未竣工验收合格事实清楚，且不符合视为竣工验收合格的条件，B公司无权主张剩余工程款。 二、B公司非法转包工程严重违约，其主张的剩余工程款属于非法利益不应支持 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。案涉合同第13条约定：未经甲方同意，乙方不得将工程全部转包或部分分包。 根据B公司一审提交的证据3判决书二份可知，B公司将案涉工程非法转包给案外人W公司承建，工程总造价为420000元事实清楚，该判决书查明的W公司承建工程范围与本案原H公司签订的合同工程承包范围完全一致，而二份合同工程造价却相差358000元（778000元-420000元），该部分工程造价差价为B公司非法转包获取的非法利益。本案H公司从未授权B公司对外转包或分包工程，故B公司未经H公司同意，私自将工程非法转包的行为不仅违法也显然严重违约，其转包行为无效，W公司为案涉工程实际施工人即案涉工程款的权利人，其与B公司工程款已经结清。B公司作为非法转包人并未实际承建工程，其主张的剩余工程款（二份合同工程造价差价358000元）属于非法利益，无合法依据不应予以支持。 三、H公司并无违约行为，B公司无权主张违约金 如上所述，因案涉工程至今并未竣工验收合格，故B公司仅须支付前期50%工程进度款，无须支付剩余50%工程进度款。根据B公司诉状及一审庭审自认，H公司已按合同约定支付其50%工程进度款389000元，故H公司并无违约逾期付款行为，B公司无权主张H公司给付其违约金。且B公司非法转包等违约行为事实清楚，其作为违约方无权要求H公司给付违约金。 综上所述，B公司诉请理由与事实不符，且无合法依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。
案件结果：
一审法院经审理认为，案涉工程至诉讼时，经过第三人整改仍未能通过竣工验收。虽另案生效判决确认B公司应对W公司履行支付工程款义务，但系对B公司消极履行行为作出的否定性评价，且对于B公司与W公司间的合同关系不能适用本案履约情形。且本案合同明确禁止B公司对外转包或分包，B公司存在合同约定的禁止行为。故B公司主张的H公司支付剩余工程款以及履约保证金的条件尚未成就，关于违约金的主张无事实依据不予支持，综上，判决驳回B公司的诉讼请求。 二审法院认为，案涉工程H公司在拆除重建前已经实际投入使用视为竣工验收，故应自使用案涉工程之日向B公司支付剩余工程款。根据案涉工程《施工安装合同》约定，禁止将案涉工程对外转包或分包。B公司未履行合同义务，擅自将案涉工程转包W公司施工，因此获得的差价利益358000元系非法所得，B公司对于该款项的主张无合法依据，不予支持；对于剩余质保金在内的工程款（合同总价款778000元-已付工程款389000元-非法所得358000元=）31000元予以支持。基于已对B公司非法转包的行为作出 了处理，对于其履约保证金38900元的诉请予以支持。综上，判决撤销一审判决，H公司支付B公司31000元工程款，并返还其38900元履约保证金。
典型意义：
本案系建设工程未竣工验收合格交付使用情形下，承包人主张工程款未被支持的典型案例。实践中，一般该情形下发包人抗辩难度很大，法院通常都会直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条规定，工程交付使用则视为竣工验收，支持承包人工程款诉请。本案代理律师通过从合同特殊质量约定对双方具有效力、另案生效判决消极否定性评价结果不能参照适用以及非法转包差价利益不应支持等多方面综合论述，B公司主张剩余工程款无合法依据，最终获得一、二审法院支持。该案件多角度的分析方式及代理意见对实务中相关案例具有一定的参考意义。
