以下文章来源于威科先行 ，作者王俊林

摘  要

2024年6月13日，国务院发布了《公平竞争审查条例》（以下简称“《条例》”），自2024年8月1日起施行。《条例》着力解决当前制约公平竞争审查制度深入实施的突出问题，增强公平审查制度的系统性、针对性和有效性。本文在梳理《条例》的出台背景、历史沿革、重要意义的基础上，将对条例的要点进行解读。

一

《条例》出台的必要性

公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础，在优化资源配置、降低制度性交易成本、调动经营者积极性和创造性方面发挥着重要作用，也是建设全国统一大市场的必然要求。党中央、国务院对营造公平竞争市场环境高度重视。近年来，我国着力完善公平竞争制度规则。2016年，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）提出建立公平竞争审查制度。2022年，修改后的反垄断法规定“国家建立健全公平竞争审查制度”。公平竞争审查制度实施以来，对于规范行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为，防止滥用行政权力排除限制竞争，维护公平竞争市场秩序和经营者合法权益发挥了积极作用。

与此同时，公平竞争审查制度在实施过程中也存在一些突出问题。有的政策措施在起草时未按照要求开展公平竞争审查，在市场准入、要素获取、政府采购、招标投标、奖励补贴等方面对经营者尤其是民营企业进行隐性的歧视性差别对待。地方保护、区域封锁、行业壁垒等情形仍然存在，妨碍了商品要素资源在全国范围内畅通流动。这解释了制定《公平竞争审查条例》的必要性。

二

《条例》的历史沿革

我国的公平竞争审查制度的形成可以追溯至2015年。2015年3月，中共中央、国务院发布《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，提出要探索实施公平竞争审查制度。2016年6月，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，实现了公平竞争审查制度从无到有的“蜕变”，初步形成了公平竞争审查制度的基本框架。

此后，公平竞争审查制度的组织制度、程序、流程得到进一步完善。2016年12月，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》，建立了由国家发展改革委牵头的公平竞争审查工作部际联席会议制度，联席会议由发展改革委等28个部门和单位组成。2017年10月，国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办会同有关部门研究制定了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，明确了公平竞争审查的程序和流程，在《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（下称“《意见》”）的基础上进一步细化妨碍市场竞争的政策措施的审查标准，并明确了监督举报和责任追究问题。

2019年2月，市场监督管理总局出台《公平竞争审查第三方评估实施指南》，鼓励支持政策制定机关在公平竞争审查工作中引入第三方评估，提高审查质量，确保审查效果，推动公平竞争审查制度深入实施。2021年6月，市场监督管理总局等五部门修订并发布了《公平竞争审查制度实施细则》（下称“《细则》”），优化了审查机制和程序，完善和细化审查标准的内容和表现形式，以专章形式就公平竞争审查第三方评估进行了规定，与《公平竞争审查第三方评估实施指南》相衔接。2023年4月，市场监督管理总局发布了修订后的《公平竞争审查第三方评估实施指南》。

以上事件构成了《条例》出台的背景。2023年5月，市场监督管理总局对《公平竞争审查条例（征求意见稿）》公开征求意见。2024年6月6日，国务院总理李强签署第783号国务院令，公布《条例》。《条例》自2024年8月1日起施行。

三

《条例》的重要意义

1. 《条例》的出台是加快建设全国统一大市场的客观要求

《条例》进一步提升了公平竞争审查制度的法治化水平和权威性，有利于从源头规范政府行为，预防出台影响全国统一大市场和公平竞争的政策措施，推动国内市场高效畅通和规模拓展。

2. 《条例》的出台是完善高水平社会主义市场经济体制的内在要求

《条例》进一步明确政府相关行为边界，有利于充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，构建市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度的经济体制。

3.《条例》的出台是培育和发展新质生产力的重要举措

《条例》有利于激发经营主体内生动力和创造活力，强化企业科技创新主体地位，充分发挥超大规模市场具有丰富应用场景和放大创新收益的优势，促进创新要素有序流动和合理配置，推动发展质量变革、效率变革、动力变革。

4.《条例》的出台是激发各类经营主体发展活力的现实需要

《条例》保障各类经营主体依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争，有利于优化市场，创造法治化、国际化的营商环境，推动要素配置依据市场规则、市场价格、实现市场竞争效益最大化和效率最优化。

5.《条例》的出台是有利于完善公平竞争审查制度体系，弥补高位阶立法空白

2022年修改后的《反垄断法》第五条规定：“国家建立健全公平竞争审查制度”，标志着公平竞争审查制度完成法制化的第一步。然而，从体系上看，《反垄断法》作为法律，其后便是《意见》和《细则》两部规范性文件，中间存在“断层”；从内容上看，《反垄断法》对公平竞争审查制度仅一条原则性规定，基本的制度内容仍有赖于《意见》和《细则》进行规定，而诸多内容《细则》无权规定，仍需一部权威性立法予以规范。《条例》对公平竞争审查制度进行了具体规定，有助于构建我国具有相对独立性的公平竞争审查制度体系。

四

《条例》的内容

（一）《条例》内容概览

条例分为5章，共27条。第一章“总则”明确了立法目的、审查范围、工作原则和职责划分等要素；第二章“审查标准”明确了市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四方面的审查标准和例外规定适用情形；第三章“审查机制”明确了审查主体、审查程序（如下图）等工作要求，建立重大政策措施会同审查等工作机制；第四章“监督保障”建立健全了公平竞争审查抽查、举报处理、督查、约谈等监督保障机制，明确了法律责任；第五章“附则”规定了国务院市场监督管理部门根据《条例》制定公平竞争审查制度的具体实施办法，明确《条例》自2024年8月1日起施行。

（二）《条例》要点解读

1. 公平竞争审查的主体、范围

《条例》第二条规定：起草涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称政策措施），行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称起草单位）应当依照本条例规定开展公平竞争审查。相比于征求意见稿，《条例》新增了“行政法规”这一级别的政策措施。实践中，大量涉及经营者经济活动的法律的草案及修订草案系由国务院各部门负责起草，《条例》首次将这部分纳入到了公平竞争审查的范围，“向上”扩展了审查对象范围。

2.  公平竞争审查的职责划分

（1）国务院及地方政府：统筹协调

《条例》第四条指出，由国务院建立公平竞争审查协调机制，统筹、协调和指导全国公平竞争审查工作，研究解决公平竞争审查工作中的重大问题；国务院定期对县级以上地方人民政府公平竞争审查工作机制建设情况、公平竞争审查工作开展情况、举报处理情况等开展督查。由县级以上地方人民政府建立健全公平竞争审查工作机制，并将公平竞争审查工作经费纳入本级政府预算。县级以上人民政府将公平竞争审查工作情况纳入法治政府建设、优化营商环境等考核评价内容。本条明确统筹机制由国务院及各级地方人民政府牵头，主体清晰，避免多部门、多主体产生后续扯皮的隐患。其次，明确将地方政府的公平竞争审查纳入政府预算的要求，表明了对经费保障的重视。

此外，《条例》第七条规定：县级以上人民政府将公平竞争审查工作情况纳入法治政府建设、优化营商环境等考核评价内容。这体现了公平竞争审查与法治政府建设、优化营商环境等国家宏观目标之间的紧密联系，说明公平竞争审查对于创造公平、透明、可预期的商业环境的作用。

（2）起草单位：起草阶段的初步审查

《条例》第十三条规定，拟由部门出台的政策措施，由起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。拟由多个部门联合出台的政策措施，由牵头起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。该条明确“谁起草谁审查”原则，将政策措施的起草工作与初步审查工作放置在同一环节同一主体上，精简审查体系和流程。

（3）市场监督管理部门：指导实施、二次审查与事后督查

国务院市场监督管理部门负责指导实施公平竞争审查制度，督促有关部门和地方开展公平竞争审查工作。同时，县级以上地方人民政府市场监督管理部门负责在本行政区域组织实施公平竞争审查制度，纳入法治政府建设、优化营商环境等考核评价内容。同时，《条例》第十四条指出拟由县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施，由本级人民政府市场监督管理部门会同起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。最后，《条例》赋予了市场监督管理部门抽查、受理举报和约谈的监督权限。这点将在下文详述。

《公平竞争审查制度实施细则》仅规定由起草单位进行自我审查，起草单位在自我审查过程中可能会陷入形式主义的问题。《条例》通过引入市场监督管理部门的二次审查，有效规避了潜在的形式主义风险。

《条例》首次在“前台”环节对市场监督管理部门的职责进行了规定，规定市场监督管理部门将参与到事前的政策出台工作中，对起草的政策措施进行二次审查。在事后环节也同样赋予市场监督管理部门较大的权限，对整个公平竞争审查工作进行有力监督。可以说，市场监督管理部门的职权被大大提高是《条例》最突出的亮点之一。

3.  公平竞争审查标准

官方在解读《条例》的出台背景时提到，一些政策措施在起草时未按照要求开展公平竞争审查，在市场准入、要素获取、政府采购、招标投标、奖励补贴等方面对经营者尤其是民营企业进行隐性的歧视性差别对待，地方保护、区域封锁、行业壁垒等情形仍然存在，“玻璃门”“旋转门”“弹簧门”等现象较为突出，妨碍了商品要素资源在全国范围内畅通流动。针对这类问题，《条例》提出了四类审查标准以及豁免情形：

（1） 不得限制市场准入、退出

《条例》第八条规定，起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制或者变相限制市场准入和退出的内容：（一）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序；（二）违法设置或者授予特许经营权；（三）限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务（以下统称商品）；（四）设置不合理或者歧视性的准入、退出条件；（五）其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容。

（2） 不得限制商品、要素自由流动

《条例》第九条规定，起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容：（一）限制外地或者进口商品、要素进入本地市场，或者阻碍本地经营者迁出，商品、要素输出；（二）排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构；（三）排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标;（四）对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴；（五）在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求；（六）其他限制商品、要素自由流动的内容。

例如，2022年天津市工业和信息化局印发《关于征集5G应用解决方案供应商的通知》，规定“申报单位应具有三个或三个以上5G典型应用场景的建设经验，至少有一个场景在天津市已落地实施且愿意主动配合开展现场调研和宣传推广”。此条要求供应商拥有在本地建设应用场景的经验，变相限制了外地企业参与招标投标竞争，可以认定为违反《条例》第九条第一款的情形。

（3） 不得影响生产经营成本

《条例》第十条规定，起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有下列影响生产经营成本的内容：（一）给予特定经营者税收优惠；（二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴；（三）给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠；（四）其他影响生产经营成本的内容。

奖励补贴政策在此前的公平竞争督查工作中一直是整改重点。政策措施指向的“特定经营者”有以下两类情形：一是直接明确具体经营者，但该种做法随着政府部门法律意识的普遍提高而逐渐减少；另一类则是设置特定门槛而实际指向的少数特定企业，例如世界500强企业或者较小地域范围内的“年营业收入在10亿以上企业”等。

例如，在2021年赤峰市人民政府印发的《赤峰市关于加快发展人力资源服务业的若干政策》（赤政发〔2021〕179号）中，多处出现以企业缴纳的增值税和所得税市级留成部分为基数或以其对市本级经济贡献为基数进行奖励的内容，对入驻本市人力资源服务产业园区的人力资源服务机构以缴纳增值税和所得税为基数给予财政奖励或补贴，违反了《细则》第十五条的“影响生产经营成本标准（二）安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩的标准”，也属于违反《条例》第十条的情形。相比于《细则》，《条例》对各条可能影响生产经营成本的标准进行了重新归纳，按照“税收优惠政策-财政奖励或者补贴政策-其他优惠政策”的结构进行了划分。

（4） 不得影响市场经营行为

《条例》第十一条规定，起草单位起草的政策措施，不得含有下列影响生产经营行为的内容：（一）强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件；（二）超越法定权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格；（三）违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平；（四）其他影响生产经营行为的内容。

（5） 豁免情形

《条例》第十二条规定：起草单位起草的政策措施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但符合下列情形之一，且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，可以出台：（一）为维护国家安全和发展利益的；（二）为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的；（三）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。

对于允许具有或者可能具有排除、限制竞争效果的政策措施出台的例外情形，本条一共规定了三个要件：首先，该政策措施的出台目的限制在：为维护国家安全和发展利益的；为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。其次，该政策措施需满足没有对公平竞争影响更小的替代方案。最后，该政策措施的实施存在包括但不限于时间期限的终止条件。

4.  监督保障机制

（1） 审查前置制度

《条例》第十八条规定，政策措施未经公平竞争审查，或者经公平竞争审查认为违反本条例第八条至第十一条规定且不符合第十二条规定情形的，不得出台。

《公平竞争审查制度实施细则》仅规定由起草单位进行自我审查，起草单位在自我审查过程中可能会陷入形式主义的问题。《条例》通过引入市场监督管理部门的二次审查，有效规避了潜在的形式主义风险。

（2） 市场监督管理部门的抽查、举报及约谈监督制度

《条例》第二十一至二十四条规定了市场监督管理部门对起草单位政策措施的定期抽查职责及社会公众的举报处理权。

值得一提的是，《条例》相较于《细则》，新增了约谈制度。约谈是一种较正式的警告，是对逾期未整改情况的一种升级应对措施，该种形式的监督在实践中对起草单位较为有效。

（3）处分制度

《条例》第二十五条规定，对于未开展公平竞争审查并造成严重不良影响的情况，将依法对起草单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

整体而言，审查机制设置了不同层次的整改措施，从约谈至正式处分不等，共同体现了《公平竞争审查条例》对政策制定过程中公平竞争审查的重视，确保了政策制定的合规性，并对违反规定的行为设立了明确的监督和责任追究机制。这些规定将有助于提高政策制定的透明度和公正性，维护市场竞争秩序。

五

小  结

《公平竞争审查条例》的颁布与实施有利于规范各级政府行为，破除地方保护、区域封锁、行业壁垒等阻碍竞争的情形，从而优化资源配置、降低制度性交易成本、调动经营者积极性和创造性，是建设全国统一大市场的必然要求。

《公平竞争审查条例》的颁布与实施，从法律结构上完善了从《反垄断法》到《条例》再到《细则》和其他配套文件的法律体系，从内容上也进一步明确、完善了公平竞争审查制度的各项标准和审查机制。这具体表现在：强化了市场监督管理部门职能。除事后监管外，市场监督管理部门也参与到事前的政策出台工作中，对起草的政策措施进行二次审查；强调了多主体参与竞争审查，建立跨区域跨部门的审查机制；明确刚性约束，使用多举措监督保障。

参考文献

[1] 陈云开、沈越，《公平竞争审查条例（征求意见稿）》解读，威科先行微信公众号，2024年6月17日。

[2] 全开明、董君楠、沈路，《行政机关的紧箍咒“越扎越紧”——试评《公平竞争审查条例》立法变化及趋势》，云上锦天城微信公众号，2024年6月20日。

[3] 《司法部、市场监管总局负责人就<公平竞争审查条例>答记者问》，2024年6月14日，中华人民共和国中央人民政府网，https://www.gov.cn/zhengce/202406/content_6957193.htm。

作者简介

王俊林

王俊林律师，盈科北京高级合伙人、盈科北京管理委员会副主任、盈科全球知识产权法律服务中心主任。兼任国际商会竞争委员会并购控制报告工作组中方专家、中国贸促会第二届经贸摩擦法律顾问委员会委员等社会职务。

王俊林律师长期专注于竞争法（反垄断与反不正当竞争法）、知识产权法及民商领域的诉讼实务及研究，擅于处理上述法律领域涉及的民商事争议解决及合规风险控制等。业务范围包括对企业竞争行为分析及抗辩、反垄断民商诉讼及调查、并购交易及经营者集中反垄断审查申报、不正当竞争及知识产权维权诉讼、网络安全及数据保护、重大民商事诉讼仲裁、合规管理及培训等。

王俊林律师2018年入选司法部千名涉外律师名录，2020年入选北京市律师协会涉外律师人才库。2018年、2019年、2021年、2023年四次荣获强国知识产权论坛“十佳反垄断律师”称号。

王俊林律师曾联合主编《反垄断法案例评析》（副主编，2012/6对外经济贸易大学出版社）、《竞争法：规则与案例（第1辑）》（联合主编，2016/10法律出版社）、《竞争法：规则与案例（第2辑）》（联合主编，2020/12法律出版社）、《商业秘密保护实务及案例精解》（2022/8法律出版社），发表专业文章20多篇。